"1.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Tormo Moratalla, en nombre y representación de INVERSIONES Y ARRENDAMIENTOS FAMILI DURA S.L. contra D Melchor
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación a la admisibilidad del recurso de apelación planteado por Melchor
Para el análisis de la presente cuestión, debemos tener en consideración que, esta sala, en nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021 señaló:
" La apelación no puede prosperar, en primer lugar, por incumplimiento del requisito exigido por el artículo 449.1 de la LEC , en los términos en que se expresa el ATS de 3 febrero de 2021 "...interpuso demanda en la que, como propietaria y arrendadora de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, solicitaba que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento suscrito con los demandados en fecha 5 de mayo de 2015 por expiración del plazo y, por consiguiente, que se condenara a esta a desalojar la citada vivienda. Asimismo, interesaba que los demandados fueren condenados a abonar determinada cantidad en concepto de indemnización por el uso indebido de la vivienda desde la expiración del contrato hasta el efectivo desalojo de la misma....
... revisadas las actuaciones, lo cierto es que la parte recurrente no ha acreditado que, a la fecha de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación objeto ahora de estudio, haya efectuado el depósito de las cantidades a que fue condenada en primera y segunda instancia (esto es, a razón de 740,81 euros mensuales hasta la efectiva entrega de la posesión de la vivienda a los actores, lo que aún no se ha producido). Dicho requisito es presupuesto procesal para la admisión de los recursos no solo de apelación, sino de los extraordinarios por infracción procesal y de casación y ello con independencia de que nos encontremos ante un juicio por expiración del plazo y no por impago de rentas, pues el referido precepto solo hace referencia a aquellos "procedimientos que lleven aparejado el lanzamiento", sin ninguna distinción entre ellos. Así se ha pronunciado esta Sala, entre otros, en los autos de 8 de mayo de 2019 , 4 de diciembre de 2019 y 5 de febrero de 2020 que resolvían los correspondientes recursos de queja.".
El Auto del mismo Tribunal de 23 de marzo de 2.010 , se ocupa de un caso en que también ya se había devuelto la posesión del objeto del contrato de alquiler (un local de negocio), pero no se habían consignado, para apelar, las rentas impagadas objeto de reclamación acumulada, y argumenta:
"No obstante lo anterior, la parte recurrente no ha cumplido con la obligación establecida en el art. 449.1 de la LEC de acreditar al preparar el recurso tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar por adelantadas, manifestando que habiéndose ya producido la entrega a la parte actora del local objeto del procedimiento la pretensión discutida es simplemente una reclamación de cantidad y por tanto no existiendo ya lanzamiento no habría lugar a aplicar el indicado art. 449.1 de la LEC .
El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de instancia y en la de la Audiencia Provincial que confirma, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo del local y en su defecto el lanzamiento.
2.- Tal motivo por si solo determina desestimación del recurso de queja por cuanto la parte recurrente, tal y como se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida, al momento de preparar el recurso de apelación, no había satisfecho ni consignado las rentas, como se infiere del lo manifestado por la parte recurrente en el recurso de queja, ya que el recurso de apelación fue desestimado sin entrar en el fondo del asunto con fundamentación en el art. 449.1 de la LEC , ni tampoco se ha acreditado la satisfacción ni consignación en la preparación del recurso de casación. Esta Sala ha reiterado que la previsión contenida en los apartados 1 y 2 del art. 449.1 de la LEC 1/2000 , no se contrae solo a los procedimientos de desahucio por falta de pago, puesto que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos " los procesos que lleven aparejado el lanzamiento "; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta ( AATS de 27 de febrero y 23 de marzo de 2004 , en recursos 868/2003 y 784/2003 , entre otros). De manera que, visto del fallo de la Sentencia de primera instancia y de apelación, ha de concluirse que el cumplimiento de tal requisito es plenamente exigible en el proceso que nos ocupa.".
También el ATS de 13 de diciembre de 2017 "El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Granada en el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por estimar que no se había acreditado el requisito del artículo 449.1 LEC de hallarse el recurrente al corriente en el pago de las rentas vencidas, y ello porque al tratarse de un proceso cuyo objeto es el desahucio por impago de la renta, la sala no puede entrar a resolver sobre la entrega del objeto arrendado anterior al recurso...
...El recurrente considera que la denegación infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no ser necesario dicho requisito al haberse entregado la posesión de las oficinas objeto de arrendamiento el día 20 de marzo de 2017, por lo que el recurso quedaría limitado a la acción de reclamación de cantidad, en concreto, a fijar la cuantía objeto de la renta...
... El recurso no puede prosperar, ya que tal y como señala la audiencia en el auto recurrido estamos ante un proceso que tiene por objeto el desahucio de la parte demandada por impago de la renta, sin que quepa valorar sobre la entrega de la posesión en este trámite.
Esta sala ya se ha pronunciado en este sentido en un supuesto similar, en auto de 23 de marzo de 2010 (rec. 757/2009 ), en el que se afirma:
"[...]El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de instancia y en la de la Audiencia Provincial que confirma, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo del local y en su defecto el lanzamiento[...]".".
Dicha postura, ha venido siendo avalada por nuestro TS en su reciente auto de fecha 16 de noviembre de 2022 en el que se indica: " Como tenemos dicho (así, últimamente, auto de fecha 30 de marzo de 2022 (queja, 3/2022):
"[...] la exigencia impuesta por el artículo 449.1 de la LEC , se erige como un presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos y se impone ya en la fase de interposición del recurso, por lo que no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del TC que dicha consignación no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una sentencia favorable. Tal requisito de recurribilidad debe interpretarse, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio- como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 de la LOPJ . De esta forma, la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de esta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, de tal forma que sólo puede justificar una inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/1993 , 346/1993 y 100/1195 ). Tal subsanación no cabe respecto del hecho del pago o consignación en sí mismos, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a que está ordenado ( SSTC 100/1995 y 26/1996 , entre otras).
El art. 449.1 LEC se aplica a aquellos procedimientos que lleven "aparejado el lanzamiento", y también al desahucio por expiración del plazo, como es el caso que nos ocupa. Así resulta de la doctrina reiterada de esta sala, que ya desde el auto de 6 de julio de 2004 (rec. 329/2004 ) explicó con nitidez esta consecuencia, efecto natural, por otra parte, de la regla "donde la ley no distingue no cabe distinguir": "2.- A la vista de las manifestaciones contenidas en la alegación tercera del escrito de queja relativas al cumplimiento del requisito contemplado en el art. 449.1 de la LEC , conviene, inicialmente, precisar que, en contra de lo que se aduce por la entidad recurrente, su cumplimiento no se contrae a los procedimientos de desahucio por falta de pago, puesto que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta.
La aplicación del art. 449.1 LEC a los procesos de desahucio por expiración del plazo se reitera, entre otros, en los autos 20 de enero de 2021 (rec. 212/2020 y 101/2020) y 3 de marzo de 2021 (rec. 250/2020).
En segundo lugar, una interpretación como la que sostiene el recurrente contravendría la aplicación armónica de los efectos del impago sucesivo previstos del art. 449.2, esto es, la declaración como desiertos de los recursos en los procesos que llevan aparejado el lanzamiento si, durante su sustanciación, el demandado recurrente deja de pagar las rentas que vayan venciendo, que esta sala ha aplicado también a los desahucios por expiración de plazo (auto de 18 de octubre de 2017, rec. 1019/2017, entre otros). No tendría sentido que no se exigiera acreditar el pago de las rentas para la interposición del recurso y sí se hiciera para proseguir su sustanciación.
En tercer lugar, esta exigencia es una interpretación acorde con la regla que establece que solo cabe reputar legítimo el ejercicio de una facultad o derecho cuando quien lo ejerce cumple con su propia obligación o con las cargas que apareja su ejercicio [...]".
En el caso examinado, la recurrente no justifica en modo alguno el pago de las rentas vencidas conforme el art. 449.2 LEC . En consecuencia, conforme señala el auto recurrido en queja, no cabe tener por cumplimentado el presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
...Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
A ello debemos añadir, conforme igualmente reiteramos, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Expuesto cuanto antecede, observamos que la parte demandada recurrente indica en su recurso, que no es precisa la consignación rentas por que ha devuelto la posesión, que lo se impugna de la sentencia no es la condena al pago de las rentas sino la pago de los suministros. Dicho esto, a tenor de la jurisprudencia expuesta resulta evidente que con independencia de cual sea el motivo de recurso, conforme a la normativa y jurisprudencia citada, aunque se haya devuelto la posesión, en procesos como el presente donde la condena es al pago de rentas, se debe proceder en todo caso y sin excepción a la consignación de las rentas, y en el presente caso no consta que la parte recurrente demandada haya consignado renta alguna, y dicha prueba de pago de las rentas no se ha acreditado por la parte demandada recurrente conforme a ella incumbía base art 217 de la lec.
Expuesto cuanto antecede, y en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso enjuiciado no consta el pago o consignación de las rentas adeudadas y a las que ha resultado condenada en sentencia por lo que, la causa de inadmisión que ahora concurre se convierte en causa de desestimación ad limine del recurso presentado, siguiendo con ello el criterio de esta sala expuesto en nuestra sentencia de 26 de julio de 2022, así como el mantenido por la mayor parte de la jurisprudencia, entre las que cabe citar la SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2022 , que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta concluye que: "... En definitiva, queda claro que la recuperación de la posesión por el arrendador no exime de la obligación de consignar las rentas para poder recurrir, conforme a lo dispuesto en el art. 449 LEC , por lo que tal falta de consignación determina que el recurso de apelación no debería haber sido admitido a trámite, razón por la cual la indebida admisión del recurso de apelación interpuesto da lugar a la desestimación del mismo, con independencia del acierto o desacierto de la resolución recurrida, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión de un recurso lo son también de desestimación del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1990 , 8 de marzo y 5 de julio de 1991 , 15 de mayo de 1992 , 23 de febrero y 1 de octubre de 1993 y 3 de junio y 12 de noviembre de 1994 , entre otras).
Por lo antes expuesto, la causa de inadmisión provoca que en esta fase procesal se convierta en causa de desestimación, por lo que procede la integra desestimación del recurso interpuesto, por D. Melchor, y en consecuencia la adhesión que presenta a dicho recurso la otra codemandada sra Ángela no puede prosperar, al no proceder la admisión del recurso al que la misma se ha adherido, por las razones ya indicadas.
SEGUNDO.- En relación al recurso de la parte actora
A este respecto, debemos tener en cuenta que por la doctrina jurisprudencial mayoritaria, entre las que cabe citar la SAp de Barcelona de 22 de noviembre de 2022 señala: Una vez expuestos los términos del debate, de cara a la resolución del recurso de apelación, debe partirse de lo previsto en el art. 437.4.3ª LEC el cual indica:
"4. No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes:
... 3ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho".
En cuanto al requerimiento a las fiadoras (es la cuestión aquí planteada) el mismo se introdujo como requisito de procedibilidad en la reforma del precepto operada por medio de la Ley 42/2015.
Su finalidad no es otra que la de proporcionar al fiador el conocimiento de la existencia del impago por el arrendatario y su importe. Todo ello con la finalidad de que pueda tomar la decisión que estime oportuna en orden al pago y la evitación del pleito, de ahí que su falta, o su formulación deficiente, por no cumplir su finalidad, determina su ineficacia.
A diferencia del requerimiento contenido en el art 22.4 LEC referente a los arrendatarios para no hacer operativa la facultad de enervar (donde se exige que sea fehaciente), el art. 437 LEC no establece la forma como debe ser llevado a cabo, si bien dado que la carga de la prueba de su realización corresponde al arrendador que desea proceder frente a los avalistas (al ser un hecho constitutivo y conforme a las normas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art. 217 LEC pues sin su acreditación ello no será posible), debe acudirse a medios que dejen constancia de su realización (o intento acreditado de la misma).
Tampoco la norma expone cuál debe ser el contenido del requerimiento aunque dada su finalidad, el mismo además de expreso y dirigido al avalista, debe expresar la cuantía la deuda dándole la oportunidad al avalista de atender a su pago.
En este sentido se puede citar la SAP Barcelona, Sec 13ª 10.02.2022 en la que se indica:
"... el requerimiento al avalista previsto en el artículo 437.4.3ª de la LEC es una declaración de voluntad recepticia. No se exige una forma solemne ni se establece un modo concreto para su práctica, pero su finalidad es que el fiador o avalista solidario tome conocimiento de la existencia de la deuda en que ha incurrido el deudor principal con anterioridad a iniciarse el procedimiento y pueda así evitar el litigio y las consecuencias derivadas del mismo. Lo relevante es que el fiador adquiera dicho conocimiento".
En este caso, en el contrato de arrendamiento de 18.01.2019 referido a la vivienda sita en la C. CALLE000 nº NUM000 de Sant Boi de Llobregat (en el que entre otras cuestiones se deja constancia de ser la renta de 630 &€ /mes y la cuenta en que se debe ingresar) aparecen como fiadoras Dª Julia y Dª Justa quienes lo suscriben constando que su dirección es la C. DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Boi de Llobregat.
En cuanto a la realización de requerimientos a las mismas antes de la interposición de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, se ha aportado por la parte demandante (documentos no impugnados) un requerimiento fechado el 15.06.2020 dirigido a las dos fiadoras cuya dirección se señala es la C. DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Boi de Llobregat. En el mismo (firmado por un abogado) se indica:
"Por la presente y en nombre y representación de mi cliente, Dona Tatiana, propietaria del piso sito en Sant Boi de Llobregat, CALLE000. n' NUM000, y que Ud. es avalista, en virtud del documento firmado, en fecha 18 de enero de 2019, y cuyos arrendatarios son Doña Victoria y Don Eliseo, y en virtud del contrato de arrendamiento de vivienda suscrito en fecha 8 de julio de 2.015, le comunico que, a fecha de hoy, adeuda el importe de cinco mensualidades de renta. correspondiente a los meses de diciembre de 2.019 y enero, abril, mayo y junio de 2.020, por importe cada mensualidad de seiscientos treinta euros (630,00 &€ ).
Lo que hace un total de TRES MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (3.150,00 &€ ). Por lo que, ruego proceda a abonar en la cuenta donde venía ingresando el alquiler, la mentada cantidad.
Además, le recuerdo que el abono de la renta pactada se debe efectuar según el contrato, pagaderos por meses anticipados, dentro de los siete primeros días naturales de cada mes y obligándose al pago de cualquier gasto o canon que por tal gestión o en su caso devolución se establezca por la entidad bancaria.
Por este motivo y a los efectos oportunos, le hago llegar, en nombre de nuestro cliente, el presente requerimiento de pago, instándole a que de forma inmediata regularice los adeudos pendientes y que abone las cantidades debidas. Asimismo, le exhorto a que en adelante cumpla los términos del contrato de forma escrupulosa, En caso contrario, me veré obligado a instar las acciones oportunas en defensa de los derechos de mi representado".
Junto al requerimiento antes transcrito obra en autor otro en este caso solo dirigido a Dª Justa en el domicilio de la C. DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Boi de Llobregat. El mismo (enviado por una aseguradora de la arrendadora) indica (con la referencia NUM000):
"Nos ponemos en contacto con usted en nombre de nuestro asegurado Tatiana, en relación a la reclamación de 2.520,00 euros, correspondientes al impago de rentas por el alquiler del inmueble sito en CALLE000 NUM000, SANT BOl DE LLOBREGAT (BARCELONA), arrendado por Victoria y Eliseo.
Le requerimos a que proceda a liquidar dicho importe en su calidad de avalista de Victoria y Eliseo, en un plazo máximo de 15 días a partir de la fecha de esta comunicación. En caso de no quedar satisfecho este importe en el plazo Indicado, daremos traslado de la deuda a nuestros abogados para que procedan a reclamarla judicialmente, tal y como está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el articulo 438.3 .
Rogamos que toda la documentación que tenga que enviarnos sea remitida al correo docsiniestros@arag.es, indicando nuestra referencia. para que sea gestionada con mayor agilidad.
Si necesita alguna aclaración, puede contactar con Fulgencio en el NUM002 o en el correo DIRECCION001. Por favor, no remita documentación a esta última dirección para evitar que se duplique la documentación y su gestión"
Junto al documento anterior, se aporta uno de correos referente a la certificación de imposibilidad de entrega referente al envío que se identifica con referencia NUM000 dirigido a Dª Justa en el que se deja constancia de haber sido devuelto a origen por desconocido el 18.06.2020 a las 11:30 horas, lo que supone que la persona destinataria del envío no era conocida por el cartero y además no figura en los buzones.
De los documentos antes expuestos se constata que el contenido del requerimiento sí ofrece los datos necesarios para atender a su objetivo, considerando que el error en una fecha del contrato (aparece en el primero de los requerimientos antes expuestos en el que se indica ser esta el 8.07.2015 cuando el contrato de arrendamiento es de 18.01.2019) no afecta a lo que es el mismo pues se ofrecen suficientes datos y elementos identificativos como para conocer aquello a lo que se refiere - los impagos de rentas que no se actualizaron de un contrato en el que las destinatarias del requerimiento son las personas fiadoras del mismo - de forma que si se atiende a la finalidad fijada por el art 437 LEC .
En cuanto al envío y recepción de los mismos, lo que obra en autos es lo antes expuesto, sin nada haberse manifestado más allá de lo indicado en cuanto a las circunstancias del documento de correos a que se ha hecho referencia pues no se han impugnado los restantes.
El domicilio de envío que en ellos consta es el proporcionado al constituir la fianza en el mismo contrato de arrendamiento que suscribieron las propias fiadoras sin constar que hubiere error en el mismo (C. DIRECCION000 nº NUM001 de Sant Boi de Llobregat).
Es por ello que la parte arrendadora ha llevado a cabo todo aquello que estaba en su mano de cara a verificar el requerimiento de pago (los particulares carecen a diferencia de los juzgados de la posibilidad de verificar averiguaciones domiciliarias) con lo que se considera que se han visto atendido por la arrendadora todos los requisitos que le son exigibles derivados del art 437 LEC .
En este sentido se puede citar la SAP Madrid, Sec. 10ª 24.01.2022 que en relación a un burofax devuelto con destinatario desconocido (y en lo que respecta a esta indicación) se señala:
"En el presente supuesto se remitió a la avalista el requerimiento previo de pago, mediante burofax, pero dicha comunicación fue devuelta por destinatario desconocido; si bien, hemos de tener por realizado el requerimiento, dado que el referido burofax fue remitido a la dirección de la avalista que se indicó en el contrato de arrendamiento, no pudiendo exigirse a la arrendadora que tenga conocimiento del cambio de domicilio, que no le ha sido comunicado".
Es por ello que en base a la prueba aportada y la no impugnación de documentos no cabe sino concluir que el requerimiento sí se ha verificado con cumplimiento de las exigencias derivadas del art. 437.4.3ª LEC lo que implica que este motivo del recurso de apelación se deba ver atendido, realidad que permite el análisis de la cuestión referente a la extensión de la fianza lo que se lleva a cabo en el siguiente fundamento de derecho.
En el presente supuesto, consta claramente de la documentación aportada que si bien es cierto que el requerimiento realizado a la fiadora no se realizó en el domicilio pactado en el contrato a efectos de notificaciones y citaciones, no es menos cierto que de las actuaciones practicadas, consta que el inmueble arrendado era un local de negocio, que, en las fechas en que se celebró el contrato año 2018, consta que la fiadora era pareja sentimental del arrendatario, y que posteriormente se produjo una ruptura entre los mismos. Que a fecha de efectuar el requerimiento, diciembre de 2020, nos encontrábamos en pleno estado de Alarma, y con muchos de los negocios como el del demandado arrendatario se encontraban cerrados, tal y como se desprende de la contestación a la demanda de dicho arrendatario. Que el requerimiento fue realizado a la fiadora, en el domicilio habitual que por ella misma se había designado en el contrato como domicilio de la misma, domicilio en el que la misma ha resultado debidamente emplazada en este proceso. Que el citado requerimiento fue efectivamente efectuado en el domicilio personal de la fiadora, que la misma indico en su el contrato, siendo ese el domicilio de la misma, tal y como consta en el emplazamiento de la misma en autos y en su propia conversación a la demanda.
Que el requerimiento realizado, por acuse de recibo fue efectivamente recepcionado en el domicilio de la fiadora sito en Elda, y recogido por una hermana de la misma, tal y como se desprende de la declaración de la fiadora en el acto de la vista.
Que ninguna prueba se aporta por la demandada acreditativa de que la comunicación recibida en su domicilio, tuviera un contenido distinto al que figura aportado y probado por la actora.
Por todo lo antes expuesto no podemos sino concluir, que si la finalidad de este tipo de requerimientos es que el fiador tenga un conocimiento de la deuda que se le va a reclamar antes de la demanda, el requerimiento realizado por la actora, aunque dirigido a uno distinto del pactado en el contrato a efectos de notificaciones, sí que fue dirigido a su domicilio personal, lo cual resulta lógico por la existencia de ruptura de relación sentimental con el arrendatario, porque el inmueble arrendado se destinaba a local de negocio, y que el requerimiento se realiza en una época, como era durante la declaración del estado de Alarma, donde muchos de los negocios, como al que se detonaba el local estaban cerrados, por lo que dirigirlo al domicilio personal de la fiadora, que había facilitado la misma al firmar el contrato, siendo ese domicilio personal en el que fue emplazada en autos y el que figura en sus propia contestación a la demanda, y que dicho requerimiento fue efectivamente realizado en dicho domicilio y recibido por una hermana de la fiadora, resulta evidente que el requerimiento realizado se ajusta a las previsiones normativas y jurisprudencia que lo interpreta.
En cuanto a la nulidad por abusividad de la cláusula de fianza, debemos indicar que en lo que se refiere a la fianza, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 20 de septiembre de 2.017 que en su fundamento jurídico tercero señala que: " La fianza es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que el pacto de afianzamiento se documente en la póliza de préstamo. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste ( art. 1.822.1 CC ) . Son notas características de la fianza, su carácter accesorio respecto de la obligación principal ya que no puede existir sin una obligación principal válida ( art. 1.824 CC ) y la subsidiaridad que implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple. La subsidiaridad es nota esencial de la fianza tanto solidaria como cuando existe beneficio de excusión. Lo que diferencia la obligación del fiador solidario y la obligación del deudor solidario en el plano de la relación jurídica con el acreedor, radica en que la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En suma, el incumplimiento previo del deudor principal, presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. El afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador ó contra ambos. El art. 1822 párrafo CC se remite a lo establecido en la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del Código Civil, por lo la normativa aplicable es la contenida en los artículos 1.137 y ss CC , y más concretamente, lo dispuesto en el artículo 1.144 del C.C . Consiste el beneficio de excusión o de orden en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 CC ). El art. 1830 CC no es norma imperativa sino dispositiva y, por ende, el beneficio de excusión no esencial a la fianza, pues el fiador, sin perder su función de tal, puede obligarse solidariamente con el deudor. El párrafo 2º del art. 1822 prescribe que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección relativa a las obligaciones solidarias. Y el art. 1831 CC en lo que hace al caso, que la excusión no tiene lugar: 1º cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella, y 2º cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. El beneficio de excusión implica que el fiador puede aplazar el cumplimiento de su obligación de pago mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda. Ahora bien, no debe servir de pretexto para retardar o hacer más difícil en su ejercicio la acción del acreedor. Para conciliar ambos intereses establece el Código Civil las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son, según el art. 1832 CC , las dos siguientes: 1ª) Que oponga dicho beneficio al acreedor luego que éste le requiera para el pago.2ª) Que señale el fiador bienes del deudor que reúnan esta doble condición ser realizables dentro del territorio español, y ser suficientes para cubrir el importe de la deuda. No implica el beneficio de excusión que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación el Código Civil permite que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos ( art. 1834 CC ).".
Por otra parte en cuanto al control de abusividad, esta sala en auto de 178/2022 de 30 de mayo ya señalo que: "... Ya hemos dicho en nuestro precedente auto número 561/21 que: "En reciente Sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 27 de enero de 2020 (Ponente Díaz Fraile), en su FD SEXTO se razonan las consecuencias de la fianza solidaria pactada por los avalistas:
"Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos "es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos".
Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ("La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor").
Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación. Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor.(...)
Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art.1.2 de la Directiva 93/13/CEE ) ...".
La Sala da por reproducidos los acertados razonamientos de la Juzgadora a quo y rechaza, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial expresada en la citada STS 56/2020 de 27 de enero , que los fiadores no conocieran el riesgo asumido, siendo válida la cláusula por la que renuncian a los beneficios de excusión, orden y división de los arts. 1831 y 1837 del CCivil...indicándose claramente la cantidad prestada y el tipo de interés, expresándose en la cláusula 17 que "los fiadores se obligan solidariamente con la parte prestataria y entre sí, al cumplimiento de la de la totalidad de las obligaciones dimanantes de la póliza", expresión aquélla de "solidaridad" que no deja dudas acerca del carácter de corresponsabilidad en el pago de la deuda y que como dijera la meritada STS 56/2020 "el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )."
En definitiva, no apreciamos en la cláusula de afianzamiento ninguna oscuridad o falta de claridad que permita dudar del compromiso obligacional de los avalistas, por lo rechazamos la existencia de la abusividad pretendida. Como también dijera la STS 56/2020 "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos".
En la misma línea, nuestro TS en sentencia 684/2022 de 19 de octubre señala: "... Conviene traer a colación las consideraciones que respecto de estos pactos hemos hechos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero :
"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".
Es decir, como concluíamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , "lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".
En nuestro caso, concurren circunstancias muy similares a las que apreciamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , que justifican la conclusión de que el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia: la cláusula vigésimo sexta se encabeza con una rúbrica breve e inequívoca, "Fiadores", y al ir en negrita se resalta con toda claridad. Está redactada en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura:
"Don Mauricio y doña Emma se constituyen en fiadores solidarios con la parte deudora de todas las obligaciones que esta contrae por la presenten escritura, renunciando a los beneficios de excusión, división y cualesquiera otros que pudieran favorecerles, queriendo que su fianza tenga plena eficacia, aunque la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria no exija a su vencimiento la cantidad debida".
De tal forma que, cabe concluir, como hicimos en el supuesto enjuiciado en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , que "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos".
A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no podemos sino concluir que examinada la cláusula de fianza que se contiene en el contrato de arrendamiento la misma supera los controles de transparencia y de incorporación, siendo conocedora por tanto dicha fiadora de los compromisos que alcanzaba, y en consecuencia procede estimar el recurso interpuesto y condenar a la citada fiadora al abono solidario de las cantidades por las que ha resultado condenado el arrendatario en la sentencia de primera instancia, todo ello con condena en las costas de primera instancia a dicha parte fiadora.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, en cuanto a las costas de apelación, en relación al recurso de D. Melchor se impone al mismo las costas de su recurso al haber sido desestimado el mismo.
En relación a las costas del recurso de la actora, no se hace imposición de las costas de esta alzada al haber sido estimado el mismo.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
