Sentencia Civil 40/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 931/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia llega a su conclusión desestimatoria en al consideración de que la demandada carece de legitimación pasiva, deduciéndolo de la valoración del contrato y los documentos aportados con la demanda, elementos probatorios que le llevan a considerar que si bien en el contrato se hace referencia a BANKINTER S.A, de la reclamación extrajudicial realizada por la demandante a BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC y el resultado de la misma, resultaría que la titularidad del crédito y, por ende, la legitimación para soportar esta acción, corresponde a BANKINTER CONSUMER y no BANKINTER S.A., pues es aquella la que responde asumiendo la titularidad del crédito y facilitando a la demandante toda la documentación requerida, hechos de los que se deduce, entiende la Sentencia, que BANKINTER S.A no ostenta la legitimación pasiva en la presente reclamación.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante cuestionando la apreciación de la falta de legitimación pasiva a cuyos efectos denuncia error en la valoración de prueba e infracción de los artículos 10, 216, 217, 386 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 1.257 del Código Civil, del artículo 24 de la Constitución Española y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Afirma en particular que conforme a los datos que obran en el contrato, la Sra. Edurne firmó un contrato de tarjeta de crédito con BANKINTER S.A., sin que por el contrario se haya desplegado ninguna actividad probatoria de la cesión del crédito a Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., ni, desde luego, la comunicación de esta operación a la actora.

Que aun cuando es cierto que el requerimiento se dirigió a Bankinter Consumer Finance, no por ello queda desvirtuada la realidad y fuerza probatoria, no contradicha, del contrato aportado.

En consecuencia, y demostrado que BANKINTER, S.A. sí se encuentra legitimada para ser demandada, considera la recurrente que el Tribunal de Instancia debió entrarse analizar el fondo de los hechos discutidos, estimándose la demanda por los motivos ya alegados es decir, la concurrencia cláusulas abusivas en el contrato de tarjeta de crédito, y subsidiariamente de un tipo de interés T.A.E. usurario, tipo que en septiembre de 2006 para los créditos al consumo a más de cinco años, estaba fijado en el Banco de España en el 7,825% cuando, como resulta de la documental aportada -doc 4 y 5 demanda- el fijado a la demandante lo era del 24,90% para disposiciones de efectivo y 19,84% para pagos aplazados.

Concluye el recurso señalando que subsidiariamente, y para el caso de que el Tribunal siga estimando la falta de legitimación pasiva de Bankinter S.A., que no se haga imposición de costas a la demandante con respecto a la misma, al no haber existido mala fe, ni temeridad, concurriendo serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- El tema central del recurso es el relativo a la causa determinante de la desestimación de la demanda, es decir, la apreciación de falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada. Y por las razones que se exponen a continuación, el motivo debe ser estimado.

En efecto, el recurrente aduce que la entidad Bankinter demandada, fue la parte contratante en el negocio jurídico de disponibilida de la tarjeta de crédito " capital one" de Bankinter en su modalidad " Dorada", y quien redactó su contenido clausular.

La Sentencia ha considerado que dicha entidad carece de legitimación, en esencia, porque la propia demandante se ha dirigido en su reclamación extrajudicial a la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., reconociéndola como titular del crédito, siendo asi que en efecto esa entidad la que ha sido la que ha contestado el requerimiento formulado.

Sin embargo, este argumento es inasumible por lo que seguidamente expondremos.

DIce la STS sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre:

" la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

Por tanto es preciso tener en cuenta a los intervinientes del negocio jurídico del que dimana la acción o sus sustitutos en base a un negocio jurídico posterior.

En el caso, la pretensión principal es la nulidad de diversas cláusulas condiciones generales del contrato de tarjeta y, subsidiariamente, la nulidad radical del contrato por usura. Y examinado el contrato, se constata que la entidad crediticia que intervino fue la entidad demandada y no otra.

A pesar de ello, la Sentencia sostiene que la demandada carece de legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque fuese parte contratante en el contrato de tarjeta, dado que la reclamación judicial se dirigió contra otra empresa distinta del mismo grupo crediticio, debe entenderse que medió reconocimiento de titularidad de esa tercera entidad que tiene su propia personalidad jurídica, claramente diferenciada de la demandada.

Pero lo cierto es que de la lectura del contrato no hay duda ninguna de que la entidad que lo concierta y es responsable de su contenido es Bankinter, y no otra entidad, al punto que no solo se identifica Bankinter con su propio nombre y anagrama sino que se identifica en la condición general numero 2 del contrato como titular de la tarjeta de que se trata.

Por tanto, si como dice la STS 303/20, de 15 de junio, " La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo.", resulta evidente que a la vista del suplico de la demanda y los hechos expuestos en la misma, que no son sino los derivados de aquella relación jurídica -negocio jurídico-, la única parte legitimada pasivamente para deducir la acción de nulidad del clausulado y en su caso, del contrato, es Bankinter y no una tercera entidad que no consta sea titular actual de la relación derivada de aquél contrato.

El motivo queda por tanto estimado, debiéndose proceder al examen de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Deduce en su demanda la recurrente dos acciones, una principal, de nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, comisiones por posiciones deudoras, modificación unilateral del contrato, sobre capitalización de intereses y sobre intereses moratorios, por no superar los controles de incorporación y transparencia; y deduce como acción subsidiaria, la nulidad radical del contrato por usura.

En primer término, hemos de rechazar la pretensión de nulidad por usura.

En efecto, desde la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 149/2020, de 4 de marzo, que desestima el recurso de casación contra una Sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usuario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda, es doctrina plenamente conformada que la referencia del " interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España y no el crédito al consumo como pretende el recurrente cuando confronta el interés aplicado a pagos aplazados del 19,84% con el 7,825% del año 2006 para el crédito al consumo.

En consecuencia, no podemos asumir, en lo que hace a su argumento de fondo, el criterio comparativo que pretende el recurrente en tanto colisiona con el señalado por el Tribunal Supremo y que este Tribunal viene aplicando reiteradamente desde la citada jurisprudencia.

Y en el caso, analizada la tasa de interés que indica como aplicada el propio demandante, la conclusión que alcanzamos es que tampoco llevando a cabo una comparación con el interés medio aplicado a las tarjetas de crédito podemos considerar usuario aquél interés ya que si la comparativa lo es entre productos equivalentes, aunque al finalidad sea de consumo, entre el crédito contenido en tarjetas de crédito y otros intrumentos, la conclusión que se alcanza es que en absoluto un TAE del 19,84% es, ni desde que el Banco de España aporta sus series históricas -año 2010, tabla 19.4 citada por el demandante-, ni con anterioridad, notablemente superior al interés normal del dinero aplicado a las tarjetas revolving de 2006 sino todo lo contrario, es decir, que se trata de un interés contractual estaba por debajo de la media.

Decimos que tampoco respecto del año 2006 porque aunque no podemos utilizar como elemento comparativo las tablas de los Boletines Estadísticos del Banco de España, que no ofrece esa información a la fecha de celebración del contrato (septiembre de 2006), la STS de 4 de octubre de 2022 nos ofrece el criterio aplicable en estos casos cuando afirma lo siguiente: " 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo . En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving , que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving , el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta."

Al declarar por tanto la STS que el tipo medio de este tipo concreto de tarjetas en la década 1999/2009 oscilaba entre el 23% y el 26%, no podemos calificar como superior al normal del dinero la TAE que se dice aplicada (19,84%).

En conclusión, no hay una operación crediticia usuraria porque no se incumple con lo previsto en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura " que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", razón por la que procede desestimar la acción subsidiaria de nulidad del contrato de tarjeta litigioso no es usurario.

CUARTO.- Resta por examinar las pretensiones deducidas con carácter principal en la demanda que tampoco no fueron examinadas en la Sentencia recurrida al haber acogido la excepción de falta de legitimación pasiva.

En efecto, y con carácter principal se interesaba en la demanda la declaración de nulidad de un conjunto de cláusulas (interés remuneratorio, comisiones por posiciones deudoras, modificación unilateral del contrato, sobre capitalización de intereses y sobre intereses moratorios) por incumplimiento del deber de incorporación y transparencia y por su carácter abusivo, con los efectos restitutorios fundados en el artículo 1.303 del Código civil.

No está en cuestión en el caso la condición de consumidora de la demandada, de modo que puede invocar la legislación protectora de los consumidores y usuarios ni, tampoco, la de que el contrato lo es de adhesión en cuanto a la parte demandante acreditada.

Pues bien, partiende de ello hemos de recordar que el presupuesto para el examen de cualquier cláusula que forma parte de un contrato de adhesión es el llamado control de incorporación.

A este control de incorporación se refiere la STS de 25 de enero de 2019:

" 1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebrar el contrato."

En nuestro caso, de la documentación aportada a los autos se desprende que el contrato originario fue suscrito por la actora, por lo que el clausulado del contrato era cognoscible y sus términos cumplen los requisitos de comprensibilidad gramatical y semántica.

Pero además de superar el control de incorporación es preciso superar el denominado control de transparencia que, según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, viene a ser un presupuesto para poder calificar como abusiva una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato o a la retribución de bien o servicio.

Así lo refiere expresamente la STS de 25 de noviembre de 2015 para las tarjetas de crédito revolving:

" Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

[...]

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia."

Significa que la sola fijación de la TAE es condición necesaria pero no suficiente para que la cláusula sobre el interés remuneratorio pueda considerarse transparente. Debe informarse al cliente de la forma en la que opera este peculiar sistema de crédito revolvente para que pueda comprender la onerosidad de sus prestaciones y, así la STS de 4 de marzo de 2020 afirmaba:

" 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Pero en el caso que nos ocupa, no consta ninguna información adicional para que la actora pueda conocer las características de este singular contrato de crédito al consumo que puede llegar a convertirla en "deudora cautiva" al pagar continuamente intereses y, apenas, amortizar el capital, no bastando desde luego con el tenor de la cláusula 13ª "reembolso", de cuya redacción en absoluto puede deducirse que la demandante pudiera conocer las consecuencias económicas que de la disposición del crédito de la tarjeta pudieran derivarse, en especial, por la típica forma de reintegro y devolución y su notable extensión temporal por lo reducido de la amortización del capital que dicha forma representa. Ni siquiera consta en la documentación un ejemplo sobre la aplicación de este tipo de interés para que pueda conocer el tiempo que tardaría en amortizar las cantidades dispuestas.

La falta de transparencia de la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorio nos lleva a considerar abusiva esta cláusula al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditos al consumo existentes en el mercado.

La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial de la cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación) y por tanto, hace innecesaria cualquier análisis del resto del clausulado impugnado.

En conclusión, la estimación de la pretensión principal de nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio lleva consigo el mismo efecto de la ineficacia del contrato de tarjeta de crédito con los efectos restitutorios de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil.

QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398.2 LEC-.

Y respecto de las costas de la instancia, habiéndose estimado la pretensión principal, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la entidad demandada - art 394.1 LEC-.

SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito hecho para recurrir - DA 15ª-8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.