Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación a la admisibilidad del recurso de apelación planteado
Para el análisis de la presente cuestión, planteada por la parte actora en su escrito de oposición a la apelación, debemos tener en consideración que esta sala, en nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021 señaló:
" La apelación no puede prosperar, en primer lugar, por incumplimiento del requisito exigido por el artículo 449.1 de la LEC , en los términos en que se expresa el ATS de 3 febrero de 2021 "... interpuso demanda en la que, como propietaria y arrendadora de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, solicitaba que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento suscrito con los demandados en fecha 5 de mayo de 2015 por expiración del plazo y, por consiguiente, que se condenara a esta a desalojar la citada vivienda. Asimismo, interesaba que los demandados fueren condenados a abonar determinada cantidad en concepto de indemnización por el uso indebido de la vivienda desde la expiración del contrato hasta el efectivo desalojo de la misma....
... revisadas las actuaciones, lo cierto es que la parte recurrente no ha acreditado que, a la fecha de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación objeto ahora de estudio, haya efectuado el depósito de las cantidades a que fue condenada en primera y segunda instancia (esto es, a razón de 740,81 euros mensuales hasta la efectiva entrega de la posesión de la vivienda a los actores, lo que aún no se ha producido). Dicho requisito es presupuesto procesal para la admisión de los recursos no solo de apelación, sino de los extraordinarios por infracción procesal y de casación y ello con independencia de que nos encontremos ante un juicio por expiración del plazo y no por impago de rentas, pues el referido precepto solo hace referencia a aquellos "procedimientos que lleven aparejado el lanzamiento", sin ninguna distinción entre ellos. Así se ha pronunciado esta Sala, entre otros, en los autos de 8 de mayo de 2019 , 4 de diciembre de 2019 y 5 de febrero de 2020 que resolvían los correspondientes recursos de queja.".
El Auto del mismo Tribunal de 23 de marzo de 2.010 , se ocupa de un caso en que también ya se había devuelto la posesión del objeto del contrato de alquiler (un local de negocio), pero no se habían consignado, para apelar, las rentas impagadas objeto de reclamación acumulada, y argumenta:
"No obstante lo anterior, la parte recurrente no ha cumplido con la obligación establecida en el art. 449.1 de la LEC de acreditar al preparar el recurso tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar por adelantadas, manifestando que habiéndose ya producido la entrega a la parte actora del local objeto del procedimiento la pretensión discutida es simplemente una reclamación de cantidad y por tanto no existiendo ya lanzamiento no habría lugar a aplicar el indicado art. 449.1 de la LEC .
El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de instancia y en la de la Audiencia Provincial que confirma, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo del local y en su defecto el lanzamiento.
2.- Tal motivo por si solo determina desestimación del recurso de queja por cuanto la parte recurrente, tal y como se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida, al momento de preparar el recurso de apelación, no había satisfecho ni consignado las rentas, como se infiere del lo manifestado por la parte recurrente en el recurso de queja, ya que el recurso de apelación fue desestimado sin entrar en el fondo del asunto con fundamentación en el art. 449.1 de la LEC , ni tampoco se ha acreditado la satisfacción ni consignación en la preparación del recurso de casación. Esta Sala ha reiterado que la previsión contenida en los apartados 1 y 2 del art. 449.1 de la LEC 1/2000 , no se contrae solo a los procedimientos de desahucio por falta de pago, puesto que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos " los procesos que lleven aparejado el lanzamiento "; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta ( AATS de 27 de febrero y 23 de marzo de 2004 , en recursos 868/2003 y 784/2003 , entre otros). De manera que, visto del fallo de la Sentencia de primera instancia y de apelación, ha de concluirse que el cumplimiento de tal requisito es plenamente exigible en el proceso que nos ocupa.".
También el ATS de 13 de diciembre de 2017 "El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Granada en el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por estimar que no se había acreditado el requisito del artículo 449.1 LEC de hallarse el recurrente al corriente en el pago de las rentas vencidas, y ello porque al tratarse de un proceso cuyo objeto es el desahucio por impago de la renta, la sala no puede entrar a resolver sobre la entrega del objeto arrendado anterior al recurso...
... El recurrente considera que la denegación infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no ser necesario dicho requisito al haberse entregado la posesión de las oficinas objeto de arrendamiento el día 20 de marzo de 2017, por lo que el recurso quedaría limitado a la acción de reclamación de cantidad, en concreto, a fijar la cuantía objeto de la renta...
... El recurso no puede prosperar, ya que tal y como señala la audiencia en el auto recurrido estamos ante un proceso que tiene por objeto el desahucio de la parte demandada por impago de la renta, sin que quepa valorar sobre la entrega de la posesión en este trámite.
Esta sala ya se ha pronunciado en este sentido en un supuesto similar, en auto de 23 de marzo de 2010 (rec. 757/2009 ), en el que se afirma:
"[...]El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de instancia y en la de la Audiencia Provincial que confirma, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo del local y en su defecto el lanzamiento[...]".".
Dicha postura, ha venido siendo avalada por nuestro TS en su reciente auto de fecha 16 de noviembre de 2022 en el que se indica: " Como tenemos dicho (así, últimamente, auto de fecha 30 de marzo de 2022 (queja, 3/2022):
"[...] la exigencia impuesta por el artículo 449.1 de la LEC , se erige como un presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos y se impone ya en la fase de interposición del recurso, por lo que no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del TC que dicha consignación no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una sentencia favorable. Tal requisito de recurribilidad debe interpretarse, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio- como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 de la LOPJ . De esta forma, la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de esta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, de tal forma que sólo puede justificar una inadmisión del recurso, previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/1993 , 346/1993 y 100/1195 ). Tal subsanación no cabe respecto del hecho del pago o consignación en sí mismos, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a que está ordenado ( SSTC 100/1995 y 26/1996 , entre otras).
El art. 449.1 LEC se aplica a aquellos procedimientos que lleven "aparejado el lanzamiento", y también al desahucio por expiración del plazo, como es el caso que nos ocupa. Así resulta de la doctrina reiterada de esta sala, que ya desde el auto de 6 de julio de 2004 (rec. 329/2004 ) explicó con nitidez esta consecuencia, efecto natural, por otra parte, de la regla "donde la ley no distingue no cabe distinguir": "2.- A la vista de las manifestaciones contenidas en la alegación tercera del escrito de queja relativas al cumplimiento del requisito contemplado en el art. 449.1 de la LEC , conviene, inicialmente, precisar que, en contra de lo que se aduce por la entidad recurrente, su cumplimiento no se contrae a los procedimientos de desahucio por falta de pago, puesto que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta.
La aplicación del art. 449.1 LEC a los procesos de desahucio por expiración del plazo se reitera, entre otros, en los autos 20 de enero de 2021 (rec. 212/2020 y 101/2020) y 3 de marzo de 2021 (rec. 250/2020).
En segundo lugar, una interpretación como la que sostiene el recurrente contravendría la aplicación armónica de los efectos del impago sucesivo previstos del art. 449.2, esto es, la declaración como desiertos de los recursos en los procesos que llevan aparejado el lanzamiento si, durante su sustanciación, el demandado recurrente deja de pagar las rentas que vayan venciendo, que esta sala ha aplicado también a los desahucios por expiración de plazo (auto de 18 de octubre de 2017, rec. 1019/2017, entre otros). No tendría sentido que no se exigiera acreditar el pago de las rentas para la interposición del recurso y sí se hiciera para proseguir su sustanciación.
En tercer lugar, esta exigencia es una interpretación acorde con la regla que establece que solo cabe reputar legítimo el ejercicio de una facultad o derecho cuando quien lo ejerce cumple con su propia obligación o con las cargas que apareja su ejercicio [...]".
En el caso examinado, la recurrente no justifica en modo alguno el pago de las rentas vencidas conforme el art. 449.2 LEC . En consecuencia, conforme señala el auto recurrido en queja, no cabe tener por cumplimentado el presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
...Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
A ello debemos añadir, conforme igualmente reiteramos, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Por otra parte, en cuanto al hecho de que se haya entregado la posesión, el Auto del TS de 12 de enero de 2022 , confirmando la doctrina expuesta por esta sala, en la sentencia antes indicada, señala: "...Como tenemos reiterado (así, últimamente, ATS de 17 de noviembre de 2021, queja n.º 251/2021 ), la exigencia impuesta por el art. 449.1 de la LECse erige como un presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos de apelación, extraordinarios por infracción procesal y de casación, debiendo precisarse que no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada en relación con otros precedentes de consignación impugnatoria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la vigente norma procesal), que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses quien ha obtenido una sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito de recurribilidad, sin embargo, de una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio ( SSTC 46/89 y 31/92 ), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del art. 11.3 LOPJ ( SSTC 12/92 , 115/92 , 130/93 , 214/93 , 249/94 y 26/96 ), de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93 , 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado (cf. SSTC 104/84 , 90/86 , 87/92 , 214/93 , 344/93 , 346/93 , 249/94 , 100/95 y 26/96 , entre otras).
Dicha doctrina constitucional fue reiteradamente aplicada por esta Sala a la hora de exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1706-3.º de la LEC de 1881 , que imponía al arrendatario la obligación de aportar, al momento de la interposición del recurso, el documento acreditativo del pago o consignación de las rentas vencidas en aquellos recursos de casación que interpusieran contra las sentencias recaídas en los juicios sobre arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza. En la medida en que el art. 449.1 LEC , antepone al momento de la preparación del recurso la acreditación de dicho pago, aquella doctrina continúa vigente, más aún si se atiende a lo dispuesto en el ordinal 6.º del referido art. 449 LEC , que, al remitirse al art. 231 del mismo texto legal , posibilita la subsanación, antes de rechazar o declarar desierto el recurso, en el caso de que la parte recurrente no acreditara documentalmente el cumplimiento del requisito legal, pero en ningún caso autoriza a que el requisito, esto es, el pago o la consignación, se cumplimente con posterioridad.
A ello cabe añadir, como señalamos en el ATS de 13 de diciembre de 2017 (queja n.º 259/2017 ), reiterando lo dicho en el ATS de 23 de marzo de 2010 (rec. 757/2009 ), que:
"[...] El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de instancia y en la de la Audiencia Provincial que confirma, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo del local y en su defecto el lanzamiento[...]".
En el caso que nos ocupa, un arrendamiento de vivienda en el que el inquilino demandado no recurre en apelación el pronunciamiento relativo a la resolución contractual y al lanzamiento, por lo que ha devenido firme. Sin embargo, como razonábamos en dichos autos, dicha circunstancia no altera la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de la vivienda sita en el piso NUM000.º NUM001 de la CALLE000 NUM002, de Madrid, como así se establece en la sentencia de primera instancia, la cual declara resuelto el contrato, ordenando el desalojo de la vivienda y en su defecto el lanzamiento."
Partiendo de dichos parámetros jurisprudenciales, los mismos resultan de aplicación al presente supuesto, por cuanto el proceso que ahora se analiza, se trata de un desahucio por falta de pago y reclamación de rentas, la sentencia de primera instancia recurrida, declarara resuelto el contrato de arrendamiento, declarando haber lugar al desahucio del inmueble bajo apercibimiento del lanzamiento, y condena a la parte demandada, hoy recurrente, al abono de rentas que ascienden a 123.698,08 euros más intereses.
Que a lo largo de la tramitación del recurso de apelación, se puso de manifiesto por la actora la necesidad de consignación de dichas rentas, como presupuesto de admisibilidad, y de dichos escritos se dio traslado a la recurrente, que en ningún caso procedió a consignar las rentas, sino que por el contrario se opuso a que se realizara dicha consignación, por cuanto entendía que la posesión del local ya se había entregado, y solo se discutían las rentas y por tanto no era obligatorio la consignación, al no mantenerse la ocupación y que, en todo caso, las rentas estarían compensadas con la apropiación de la actora de las mercaderías mobiliario existente en el local y que eran titularidad de la arrendataria .
Expuesto cuanto antecede, y, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso enjuiciado no consta el pago o consignación de las rentas adeudadas por lo que, al margen de que esté entregada la posesión, la causa de inadmisión que ahora concurre se convierte en causa de desestimación a limine del recurso presentado, siguiendo con ello el criterio de esta sala expuesto en nuestra sentencia de 26 de julio de 2022, así como el mantenido por la mayor parte de la jurisprudencia, entre las que cabe citar la SAP de Madrid de 19 de septiembre de 2022 , que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta concluye que: "... En definitiva, queda claro que la recuperación de la posesión por el arrendador no exime de la obligación de consignar las rentas para poder recurrir, conforme a lo dispuesto en el art. 449 LEC , por lo que tal falta de consignación determina que el recurso de apelación no debería haber sido admitido a trámite, razón por la cual la indebida admisión del recurso de apelación interpuesto da lugar a la desestimación del mismo, con independencia del acierto o desacierto de la resolución recurrida, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión de un recurso lo son también de desestimación del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1990 , 8 de marzo y 5 de julio de 1991 , 15 de mayo de 1992 , 23 de febrero y 1 de octubre de 1993 y 3 de junio y 12 de noviembre de 1994 , entre otras).
Por lo antes expuesto, procede la integra desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Se imponen al recurrente las costas de la apelación al haber sido destinado su recurso de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
