Sentencia Civil 341/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 821/2022 de 14 de noviembre del 2023

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que la actora ejercitaba una acción declarativa de dominio acumulada a acción de deslinde y amojonamiento y, alternativa y subsidiariamente, negatoria de servidumbre de paso por extinción legal de dicho paso conforme al art. 568 del CC. Y estima la demanda reconvencional en la que se ejercitaba una acción confesoria de servidumbre de paso por destino de padre de familia al amparo de lo dispuesto en el art. 541 del CC. Se alza en apelación la parte actora interesando la íntegra estimación de la demanda, recurso al que se opone la parte demandada apelada, interesando, en definitiva, la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- En cuanto al primer motivo de recurso, que la parte apelante viene a denominar "previo primero", se alega el error en que incurre el juzgador de instancia en la calificación jurídica al respecto de la acción ejercitada por la actora; y ello al entender que el juzgador de instancia consideró que la única posible, era la reivindicatoria de propiedad.

Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, en ninguno de los pronunciamientos de la sentencia se recoge que se debió ejercitar una acción reivindicatoria en vez de una declarativa de dominio. Muy al contrario, lo que se entiende es que resultaba innecesario plantear la acción declarativa de dominio ejercitada sobre dicho camino, pues dado que los demandados en ningún momento han alegado ostentar la propiedad de la zona de terreno en cuestión, planteando una confesoria de servidumbre de paso, atribuyéndose la condición de predio dominante y la actora de predio sirviente; y que si la razón de la acción declarativa planteada por la actora es reafirmar la propiedad del camino en cuestión y que el mismo está enclavado en la parcela NUM004, finca registral NUM006 de la demandante, pretendiendo con ello correlativamente negar la existencia de servidumbre alguna de paso a favor de la parcela NUM008, finca registral NUM000 de los demandados, bastaba con haber ejercitado una acción negatoria de servidumbre de paso.

Los demandados en ningún momento han negado la propiedad de la demandante del terreno donde se ubica el camino en cuestión, resulta no solo del contenido de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional, sino que, con anterioridad a la interposición de la demanda por la parte ahora apelante, los demandados ya reconocieron en vía notarial ante el requerimiento que por la misma vía les fue efectuado por la actora, que lo que existía era una servidumbre de paso entre las dos fincas constituida conforme al art. 541 del CC (doc. nº 5 de la contestación a la demanda).

Por tanto, resulta ajustada a derecho la sentencia dictada cuando declara la falta de viabilidad de la acción declarativa de dominio ejercitada.

Tercero.- Respecto del segundo motivo de recurso, que la parte apelante viene a denominar "previo segundo", se impugna que la sentencia recoja que la parte demandante haya modulado o cambiado sus consideraciones tanto fácticas como jurídicas al respecto de la existencia de signos aparente de paso, durante el transcurso del procedimiento.

Así señala que no ha negado nunca el signo aparente de paso, pero como un paso meramente consentido por la demandante pues, el paso tal y como figura hoy fue realizado por la actora al reformar, ampliar su vivienda y configurar nuevo acceso a su parcela por el camino peatonal originario.

Este motivo de recurso tampoco puede merecer favorable acogida. Atendido el contenido de la demanda se observa que la parte si va variando algunas circunstancias en relación con la utilización del referido camino, como la antigüedad de su uso, pues en la demanda se limita a indicar que el paso lo es por mera tolerancia a los hoy demandados y al propietario anterior (padre y esposo de los demandados) por su relación de familiar; además de indicar expresamente la inexistencia de dicho paso/ camino tiempo atrás, o desde antes de que las fincas registrales NUM000 y NUM006 fueran titularidad de los litigantes. (pag.14 y 15). Indicando expresamente en la pag. 16 que "Este paso fue permitido por la Sra. Lorena a su hermano después de la consumación de la segregación y adjudicación de cada a su titular pero que, en ningún caso, fue un acceso que se otorgara más allá de una mera detentación o permiso pero sin haber constituido derecho real sobre cosa ajena alguno."

Por otra parte, carece de trascendencia dicha cuestión, a los efectos que nos ocupan, en la medida en que lo que hay que determinar es si existe servidumbre de paso al amparo del art. 541 del CC, como concluye el juzgador de instancia, o éste incurre en error en la valoración de la prueba y en los requisitos legales y jurisprudenciales de la misma, cuestión en la que se centra en siguiente motivo de recurso.

Cuarto.- En cuanto al alegado error de derecho en la interpretación legal del art.

541 del CC. Así como error en la valoración de la prueba.

Entiende el apelante que el juzgador de instancia atribuye a la existencia de signo aparente el carácter de condición necesaria y suficiente para la existencia de la servidumbre de paso por destino del padre de familia, mostrando su disconformidad con dicha cuestión.

Para la adquisición de la servidumbre a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC, es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisición. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio; por lo que, en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03).

Como recogen entre otras las STS de 6.12.85, 13.3.86, 6.4.87, 31.1.90, 7.3.91,

25.6.91, 15.3.93, 30.9.94, 30.12.95, 18.3.99, 29.7.00 y 20.12.05, la adquisición de la

servidumbre con apoyo en dicho precepto ( art. 541 del CC), requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

Así las dos últimas sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art. 541 del CC, en los siguientes términos "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986, recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real".

Señalando la segunda de las sentencias citadas, que "En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991, citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que "el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de aplicación del art. 541 CC, cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95) o de servidumbres discontinuas como la de paso ( STS de 18.11.92, 15.3.93, 14.7.95 y 20.12.97), y aun cuando no es eficaz el signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del propietario de los predios, ni los actos meramente tolerados ( STS 14.7.95); sí lo es a los efectos del art. 541 CC el signo que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro propietario posterior o el propietario actual.

Como recoge la STS de 31 de enero de 1990 "existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas", pero como se ha dicho es preciso que dicho signo aparente de servidumbre exista.

La STS nº 73/2016, de 18 de febrero ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos: "La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil ,responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división.

" Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

" En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca."

Y la STS nª 85/2016, de 19 de febrero, señala que "en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación". Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad."

Se inclina también por la consideración de voluntaria de la citada servidumbre, la STS nº 524/2016 de 22 de julio, y esta voluntariedad se manifiesta según recoge esta resolución al indicar "en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma....." y sigue diciendo "...Sin embargo, debe precisarse que la controversia en el presente caso no descansa tanto en la indicada contraposición de las finalidades que justifican la reclamada servidumbre de paso, sino en la concurrencia de otro de los requisitos para su constitución, esto es, en la acreditación de la voluntad del último propietario común de las fincas registrales, ....de configurar dicho signo aparente como un auténtico gravamen sobre la finca vendida a los demandados...... la existencia de este gravamen, atendida a su constitución tácita, requiera de actos concluyentes (facta concludentia), realizados por las partes al respecto, sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia observados por la propietaria del predio sirviente."

Señalando más recientemente la STS nº 541/2019 de 16 de octubre "decía la sala, al respecto, en la sentencia 471/2018, de 19 de julio, tras una exposición doctrinal: "Y es que, contra lo que sostiene la doctrina objetiva, no basta la sola existencia del signo aparente en la finca que se pretende sirviente cuando se enajena sin hacer expresa exclusión de la servidumbre en la escritura pública o sin hacer desaparecer el signo externo, sino que es necesario, que el signo externo revele de modo inequívoco la existencia de una relación de servicio entre una y otra finca, relación de servicio que al igual que el signo externo ha de ser establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación de una de las fincas. Y no puede por ello atenderse tan sólo a la mera existencia del signo externo cuando de ese solo signo no se revela una efectiva y concreta relación de servicio entre las fincas querida por el dueño común que posteriormente enajena. La sentencia reciente 85/2016, de 9 de febrero, confirma la citada doctrina y matiza que "en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC, únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante."".

En consecuencia, se precisa la existencia de signo aparente de servidumbre, no bastando cualquier indicio existente en el terreno, ni por tanto una mera especulación; es necesario que quede constatado un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, la voluntad del último propietario común de configurar ese signo aparente y la voluntad de mantenerla al tiempo de la división al no declarar nada en contrario al respecto de su existencia; que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable, y del que resulte que daba un servicio, no tanto como necesidad, sino como utilidad, comodidad o conveniencia.

En el caso que nos ocupa, ha quedado probada la existencia de un signo aparente de paso a través del camino en cuestión desde antes del año 1973, para acceso a la casita de campo que hoy es la vivienda de los demandados. Sin que proceda admitir las pretensiones de la parte apelante relativas a que es necesario que se constituya por título, pues como ha reiterado la jurisprudencia antes citada, el hecho de que no exista documento público o privado que la constituya, ni tampoco que la apelante ostente la titularidad de su finca sin carga alguna, obvia la existencia de la servidumbre.

En el momento de la segregación por donación de la propietaria original de la finca matriz, no se hizo constar declaración alguna en contra de la existencia de dicho camino y su utilidad. Paso que se mantuvo en el tiempo tanto mientras duró el usufructo que aquella se reservó como con posterioridad. La titular original si se reservó el usufructo de todas las fincas donadas, manteniendo el acceso existente hasta la única vivienda ubicada en la finca matriz, por lo que mantuvo dicho paso hasta su fallecimiento. Señalando el testigo Sr. Sixto que el citado paso siempre tuvo la misma trayectoria. Sin que el hecho de que este mismo testigo y el testigo Sr. Urbano, indicasen que había otro paso (senda) desde el cami de canor, por el que se accedía a la casita y que había que salvar un desnivel por dicha zona, ello no desvirtúa la realidad de las manifestaciones de los testigos propuestos por la parte apelada, a los que el juzgador de instancia da especial relevancia, dada la relación que mantienen con los litigantes, y porque muchas de sus manifestaciones fueron igualmente confirmadas por el testigo Sr. Sixto. Sin que el testigo Sr. Urbano pudiese determinar en ningún caso fechas o momentos en que se utilizaban los alegados distintos pasos; en todo caso sus manifestaciones realizadas en acto de juicio, no desvirtúan realmente las declaraciones de los restantes testigos en cuanto a la realidad del camino; es más evidencian que si cuando él conoció las tierras (no hay que olvidar que es una persona muy mayor), lo que es el camino en cuestión, era un bancal y que el acceso desde el cami de canor a la casita se realizaba a través de una senda que requería salvar un desnivel; ello no viene sino a ahondar si cabe a un más en que el camino en cuestión fue constituido por la propietaria original precisamente por razones de utilidad, comodidad y servicio para el acceso a la casa con vehículo.

Camino, como "signo aparente" de la servidumbre de paso, que se mantuvo por la propietaria posterior del predio por el que discurre el mismo (sirviente) hasta la actualidad.

Se alega por la apelante que el paso tiene unas condiciones dimensiones y configuración distintas, reconociendo ahora pese haberlo negado en la demanda que el paso existía pero que antes solo era peatonal. Sin embargo, dicha pretensión no puede merecer favorable acogida en la medida en que no ha quedado acreditado su uso meramente peatonal. Es cierto que la testigo Sra. Matilde declaró que ellos lo utilizaban como peatonal, porque en aquellas fechas, principio de los años 50 (la testigo tenía 72 años según declaro en acto de juicio, y referencia que ello era cuando tenía entre cuatro y seis años), no disponían de vehículo e iban andando desde el pueblo; si bien el testigo Sr. Jesús Manuel concreto que con anterioridad a 1973 si se entraba por dicho camino con vehículo; declarando el testigo Sr. Sixto que el camino tenía la misma trayectoria que ahora y que estaba flanqueado por unos algarrobos a la derecha, también reconocidos por la Sra. Matilde y el Sr. Jesús Manuel, por lo que difícilmente podía ser muy distinto a como es en la actualidad, lo que viene a ser también confirmado por el perito de la parte demandada. Indicando el testigo Sr. Jesús Manuel que su padre y su abuela (propietaria original) entraban a la casita por ese camino en coche, lo que vuelve a evidenciar la voluntad inequívoca de la propietaria original de constituir una servidumbre de paso.

Por lo que respecta a las alegaciones de la apelante relativas a que el juzgador de instancia no atiende a la prueba documental aportada por su parte consistente un borrador de escritura de constitución de servidumbre de paso, cuya redacción la citada apelante atribuye a los apelados. Debemos de partir de que estos últimos negaron que ellos fueran los promotores de dicho borrador, por lo que no habiendo acreditado la apelante la realidad de su pretensión, ninguna relevancia tiene para la resolución de la presente litis. Y lo mismo cabe decir respecto de las alegaciones relativas a que la propietaria original se reservase el usufructo y sin embargo no se reservase el derecho de paso, pues precisamente hay que estar a la jurisprudencia antes citada.

Sin olvidar por otra parte que en ningún momento se alegó por la parte demandada, ni en su contestación a la demanda ni en la demanda de reconvención, la existencia de camino inmemorial como fundamento de su pretensión.

Consecuentemente, y a tenor de todo lo expuesto este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida. Esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998, STS de 30 de abril de 2002, STS de 5 de octubre de 2006, STS de 2.10.09, STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010).

Quinto.- Subsidiariamente la parte apelante alega infracción del art. 568 del CC, al entender en definitiva que concurren todas las premisas legales para la extinción de la servidumbre de paso por destino del padre de familia, al tener la finca de los apelados posibilidad de acceso directo a vial público.

El hecho de que la finca de los apelados linde con camino público y fuera viable técnicamente la ejecución de un nuevo acceso a el camino público "Cami de canor", no determina la extinción de la servidumbre de paso por destino del padre de familia.

Es jurisprudencia reiterada que frente a la servidumbre del art. 541 del CC no le es de aplicación lo dispuesto en el art. 568 del mismo ( STS 10 de octubre de 1959, 26 de enero de 1971), este último precepto tan solo deviene aplicable y operativo con relación a las servidumbres de paso forzoso, esto es, las constituidas al amparo del artículo 564 y siguientes del Código Civil, pero no a las servidumbres voluntarias como la que nos ocupa ( STS de 16 de diciembre de 1904, 31 de enero de 1970, 20 de febrero de 1987, 15 de febrero de 1989, 8 de julio de 1997). Así lo ha venido entendiendo también esta Sala en sentencias de 9 de abril de 1999, 31 de marzo de 2000, 26 de enero de 2012, 15 de

marzo de 2012 y 15 de enero de 2014.

Como señalaba la STS de 23 de marzo de 2001 "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( Sentencias 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961, 20 febrero 1987). Asimismo, resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art. 568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias."

Como señala la STS nº 547/2019 de 16 de octubre de 2019 "La sentencia de esta sala núm. 85/2016, de 19 de febrero, reiterada por la núm. 524/2016, de 22 de julio, establece como doctrina jurisprudencial que "en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC, únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación".

La segunda de las sentencias citadas dice que: "este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad".

De lo anterior se deduce que es la simple utilidad -que considera acreditada la Audiencia- la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC- no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 546- 3.º CC, únicamente cuando los predios vengan a tal estado "que no pueda usarse de la servidumbre" y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes."

En el caso que nos ocupa, siendo que la finca de los apelados en la actualidad carece de cualquier otro acceso distinto al que es objeto de litigio, se debe concluir que la utilidad que en su día determinó la constitución de la servidumbre subsiste, de forma que el mismo sigue siendo útil y conveniente por lo que no cabe su extinción.

Atendidas tales consideraciones el motivo de recurso debe ser desestimado.

Sexto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.