Sentencia Civil 404/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 959/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia recurrida desestima la acción planteada por entender, en esencia, que el ficus de los demandados cumple una función de seto divisorio entre la propiedad de la actora y la demandada, que no consta acreditado que cause un perjurio efectivo a la parte actora, y que el mismos se asimila a otros árboles de similares características existentes en la zona, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

La parte actora recurre dicha resolución alegando, en esencia, que no se ha efectuado una valoración probatoria adecuada, por cuanto no existen arboles de similares características en la zona al que tiene la parte demandada, que se trata de un árbol alto que no respeta la distancia de dos metros que prevé el art 591 del cc, que aunque se realizan podas para darle forma de seto, no se ha rebajado la altura del árbol, que las podas realizadas son fruto de la interpelación judicial y de las denuncias administrativas interpuestas, que los parterres dispuestos por la promotora son precisamente diseñados para pinatar arbustos o setos pero no arboles altos, que no se ha probado la existencia de una costumbre en la zona que permita la existencia de árboles de similares características a los que presenta el de la parte demandada, y que perturba las relaciones de vecindad. En todo caso, interesa la no imposición de costas, dadas las dudas de hecho y de derecho existentes. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte demandada, se opone a dicho recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

Reseñar que por resolución de esta sala de fecha 6 de junio de 2023 se desestimó la prueba solicitada por la parte apelada, resolución que no fue recurrida por lo que devino firme en derecho.

SEGUNDO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

En sentencia de esta sala 446/2020 de 8 de octubre, citada en la sentencia recurrida, y por las partes litigantes dijimos "... En segundo término, con respecto a la calificación del ficus como árbol o arbusto, el perito manifestó al minuto 32:20 que se trata de un árbol que alcanza los 10/15 metros, de raíces agresivas y susceptibles de levantar pavimentos.

Dichas conclusiones son conformes incluso con el doc 8, obrante al folio 81 de las actuaciones, aportado por la parte demandada en su contestación, que indica que pueden alcanzar los 30 m de altura en condiciones naturales, expresando igualmente que sus raíces se engrosan y endurecen.

Asimismo, tanto la calificación del ficus, como la prescripción, fueron objeto de la SAP Alicante 290/13 de 24 de julio , que resolvió:

"Se ejercitaba por otra parte en la demanda, una acción dirigida a eliminar los árboles que no respetan las distancias al amparo de lo dispuesto en el art. 591 del CC .

La sentencia desestimó dicha acción al entender no acreditado que fuese la demandada la que plantó los árboles, entendiendo que existen indicios de que se plantaron antes de dividirse la parcela y que por otra parte la actora plantó un seto de cipreses a menor distancia del muro, por lo que conforme al principio de buena fe no puede exigir la retirada de los árboles.

Como ya recogió esta Sala en Sentencia nº 217/12 de 18 de abril de 2012 "El Código Civil, en su Libro II, Título VII, de las Servidumbres, Capitulo II, de las Servidumbres Legales, y su Sección Séptima, menciona las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones, expresando en el artículo 591 , que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Y todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.

Estamos ante una típica regla de vecindad relativa a las distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy en día sea de aplicación en otros ámbitos como el de las urbanizaciones privadas o incluso en el urbano, y las razones para imponer el guardar determinadas distancias se concretan en dos, que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno, así como para evitar que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz; además, el riesgo de perjuicios o incomodidades que el ejercicio del derecho de plantación en las inmediaciones del lindero de la finca comporta para el vecino ha determinado que, en aras a la buena vecindad, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos hayan optado por limitar aquel derecho, imponiendo, paralelamente a la línea de colindancia, un área de exclusión en la que se halla prohibida o restringida la plantación; con ella se persigue preservar la integridad de los recursos y utilidades de los predios evitando que el terreno ajeno se ensombrezca y su subsuelo se empobrezca por la inmediata plantación.

El sistema de fuentes sobre distancias queda configurado en primer lugar por las Ordenanzas municipales o locales, y en su defecto, por las normas del Código Civil" .

Esta misma sentencia sigue diciendo más adelante en orden al plazo para ejercitar la acción que "La Sala no puede mostrar conformidad con la invocación de la prescripción extintiva. Aunque los preceptos que conforman la Sección 7ª, del Capítulo II, del Título VII, del Libro II, aparezcan como servidumbres legales, la doctrina científica acepta que en realidad se trata de meras restricciones del derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad entre fundos, guiados por el principio jurisprudencial reconocido de que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina. Pensando en ello, la norma establece una serie de fuentes en materia de distancias, siendo su razón de ser la adecuada regulación de las relaciones de vecindad, imponiendo idénticas restricciones y limitaciones a todos los fundos que se encuentren en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto, de forma que no exista la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro. Por tanto, considerando que se trata de restricción del derecho de propiedad, la acción para exigir el arranque de los árboles plantados a menor distancia de la exigida es imprescriptible....

... Por otra parte es de señalar, respecto de parcelas con viviendas unifamiliares, en las que las relaciones de vecindad y con ello las limitaciones del dominio tienen mayor importancia y trascendencia, por lo que en tales casos, bien se aplicarían las ordenanzas en cuanto a la distancia o en su caso para adaptarla mejor a los usos sociales de la zona y lugar, a la distancia de dos metros que prevé el propio Código Civil; distancia prudencial que permite evitar en lo posible las molestias al vecino, tratándose de árboles de envergadura. Por ello entendemos que la pretensión de la actora respecto de la retirada de los mismos debe merecer favorable acogida, al encontrarse los plantados a menos de dos metros de distancia; así, el perito de la actora fija la distancia de las distintas especies arbóreas entre un metro y un metro ochenta centímetros y también lo fija el perito de la demandada, siendo tales especies arbóreas, un olivo, un limonero, un ficus benjamina y un prunus de jardín; que si bien en la actualidad tienen un pequeño tamaño a la vista de la estrechez de su tronco, según se observa en las fotografías, lo que evidencia que se trata de ejemplares jóvenes; son árboles que suelen alcanzan un porte mediano o incluso grande".

De conformidad con la prueba señalada, a su vez aplicando la doctrina contenida en la SAP Alicante 290/13 de 24 de julio , procede concluir que el plazo de prescripción de 20 años, señalado en la sentencia recurrida, con fundamento en el art. 537 C.Civil , en ninguno de los supuestos analizados ha transcurrido.

Igualmente, la calificación como árbol del ficus, determina, asimismo la desestimación del recurso de apelación. ..."

Partiendo de dichos parámetros, en lo que al presente supuesto se refiere el hecho de cuando los actores adquirieron su vivienda estuviera el ficus plantado, no incide en la acción ejercitada por la actora, por cuanto que como dice la STS 567/2015 de 21 de octubre señala: "...la Audiencia sostiene que " el derecho que con carácter general se otorga a todo propietario dentro de ese entramado recíproco de derechos y obligaciones que se derivan de las relaciones de vecindad aquí existentes, no puede quedar limitado o condicionado por el momento en que adquirió la propiedad quien se siente perjudicado, sino sólo por el hecho objetivo y acreditado de la existencia de plantaciones a menor distancia de la debida y por la existencia de perjuicios, que no viene obligado a soportar. La referencia temporal que se hace a la plantación, entendemos viene referida al momento de vigencia de la norma, que lo fue cuando entró en vigor el código civil, de manera que afecta a los árboles que se planten a partir de ese momento".

No obstante, esta Sala entiende que la interpretación sostenida por la sentencia impugnada es la correcta conforme al espíritu y finalidad de la norma, con independencia de que la propia Audiencia de Madrid ( Sección 8ª) hubiera mantenido una postura contraria en sentencia núm. 479/2008, de 3 de noviembre , de modo que es a partir de la entrada en vigor del Código Civil, que contiene dicha norma, cuando han de respetarse tales distancias y es para las plantaciones posteriores a dicha entrada en vigor para las que se establece el derecho del dueño perjudicado a solicitar que se arranquen las que no la respeten. Se trata de proteger a los propietarios en las relaciones de vecindad, la cuales imponen obligaciones recíprocas a cada uno de ellos, y no parece acorde con dicha finalidad que no pueda ejercerse tal derecho por la circunstancia de que se haya adquirido la propiedad existiendo ya las plantaciones que infringen lo dispuesto por la norma, cuando la propiedad se adquiere con los derechos inherentes a la misma y, en concreto, no ha de excluirse el presente..."

Por otra parte, a la vista de la prueba practicada en autos, resulta evidente que el ficus de la demandada, pese a su configuración externa, debe ser considerado como árbol alto y no como arbusto, por cuanto el mismos, sin perjuicio de la altura que pudiera alcanzar, que es de más de 15 metros, en la actualidad, tiene unos cuatro metros de altura, por lo que su situación física, se asemeja al supuesto que fue tratado en la sentencia dictada por esta sala en el año 2020 a la que hemos hecho referencia, de hecho, la propia demandada al contestar a la reclamación extrajudicial que le platea la actora, actuado mediante asesoramiento de abogado, reconoce, de forma expresa, que se trata de un árbol grande, y no de un arbusto, tal y como obra en dicha reclamación obrante al folio 72 y 73 de autos.

En relación con lo anterior, también debemos precisar que la citada planta no sirven para delimitar parcelas, dado que las mismas ya viene delimitadas por el muro de separación que divide la propiedad de ambas y que se ha efectuado desde el inicio de la construcción de ambas viviendas.

Por otra parte, de una lectura de los arts. 591 y 592 del CC y jurisprudencia que los interpreta, se desprende que los mismos tratan de regular la relación de vecindad en cuanto se dan en él las notas caracterizadoras de esta figura jurídica: se trata de una limitación interna y recíproca, no hay fundo dominante ni sirviente, se trata de que, en general, a todo propietario le está prohibida la plantación de árboles a una determinada distancia del predio vecino y, por lo mismo, a todo propietario le asiste también el derecho a pedir que se arranquen los árboles plantados a menor distancia de la prevista. Luego plantar los árboles en contra de la prohibición no significa, por otra parte, que se constituya servidumbre alguna ni se cree una situación que pueda conducir a ella, sino que se ha contravenido una obligación resultante de una relación de vecindad .

Por otra parte, la SAp de Alicante de 21 de abril de 1998 señalaba: "... La determinación de las distancias en el Código Civil, que parte de la distinción entre árboles altos y bajos o arbustos, es una distinción que ha sido calificada comúnmente de arbitraria y de apreciación relativa, ya que exigirá estar a las circunstancias y características de las especies de que se traten y no menos a las de los inmuebles colindantes, y que en todo caso, la apreciación de la distancia habrá de hacerse no a la altura que los árboles tengan al tiempo de la plantación, ni a la que en cada momento presenten merced a las podas de que sean objeto, sino al desarrollo que presumiblemente hayan de alcanzar al término de su crecimiento.."

En relación con lo anterior, la STS 512/2014 de 2 de octubre señaló "... La solución que ha dado la Audiencia Provincial no es la estimación total de la demanda, sino la imposición de que las arizónicas que sea árboles bajos no procede sean arrancados; así, ordena la poda hasta que queden como arbustos, es decir, a la altura máxima de dos metros y medio. En otras palabras, podría resolver en el sentido de ordenar que se arranquen los árboles altos, de altura superior a dos metros y medio y mantener los árboles bajos, de inferior altura.---

... Es cierto que el concepto de derecho de propiedad, protegido civil y constitucionalmente, es libre. En todo caso, desde su mismo origen, se le reconocen límites y limitaciones. Uno de los límites se halla en el artículo 591 del Código civil . No se aplican al presente caso los artículos 590 y 592 pese a que se mencionan en el escrito de recurso. Tampoco se ha aplicado la doctrina del ejercicio de buena fe de los derechos, ni la del abuso del derecho, que proclama el artículo 7 del Código civil , ni tampoco se plantea servidumbre alguna de luces y vistas. En modo alguno se plantea ni se menciona siquiera el caso del artículo 390 del Código civil a que también se alude en el recurso.

Es cierto lo que se expresa a este respecto en el recurso, que la norma del Código civil no alude a las alturas, sino a las distancias, pero la fundamentación del fallo de la sentencia recurrida se basa precisamente en la distancia. Siendo la arizónica un tipo de planta que puede tener consideración de árbol o arbusto, según declara la sentencia del Audiencia Provincial y se desprende de los distintos dictámenes periciales, es la altura lo que determina si es arbusto o árbol bajo como dice el artículo 591 y se puede plantar a 50 centímetros o es más alto y tiene la consideración de árbol alto que debe estar a 2 metros. Por tanto, la sentencia recurrida no impone una altura arbitraria, ni siquiera discrecional, sino que aplica el artículo 591 y dispone que si es árbol bajo se puede mantener y si es árbol alto se tiene que talar y siendo la arizónica de especial calificación (como otras plantas) ordena la poda en cuanto sea árbol alto.

Por lo cual, se desestima el motivo y, por ende, el recurso, con la imposición de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..."

En aplicación del criterio jurisprudencial de nuestro TS, la SAP de Soria 81/2016 de 11 de julio, entre otros extremos, señala: "... Esto es, para el TS, se considerarían árboles altos, a los efectos del artículo 591 aquellos cuya altura excediera de 2,5 metros. En el presente caso, tanto el nogal como el ciprés exceden notablemente de dicha altura. No constituyendo seto vivo, porque no constituye elemento de delimitación de la finca con la vecina. Puesto que dicho límite está constituido por "cimiento de hormigón recrecido con bloques de hormigón de 18 cms de anchura, hasta formar una altura de 1,30 metros. Recubierto todo ello, de seto de viburmum y hiedra". Como señaló el perito. Siendo el ciprés y el nogal, árboles que no delimitan la finca, ni están ínsitos en la pared delimitadora entre ambas propiedades. Y no constituyendo una hilera de árboles, como sería lo propio, de configurar elemento delimitador, sino árboles aislados, junto con otros, a los que no afecta este procedimiento....

.... En conclusión, los árboles tienen la consideración de "altos" a los efectos del artículo 591 del CC , no guardan la distancia exigida en dicho precepto. No puede haber disminución de la exigencia de distancia, porque no constituyen setos delimitadores de la propiedad. Y no es posible su tala, a los efectos del artículo 592, entre otras cosas, porque nadie lo ha solicitado, pero tampoco sería viable, dado que supondría talar los referidos árboles por encima de 2,5 metros, según la doctrina referida del TS, cuando la altura de los mismos es respectivamente de 11 metros y de 9 metros, lo que supondría directamente la poda por encima de 2,5 metros, probablemente la muerte de los árboles. Incluso si dicha poda alcanzara a la mitad del árbol, la situación sería la misma. Además, no hay que olvidarlo, el precepto del artículo 591 del CC , autoriza, sin más, a la parte perjudicada a instar el remedio contenido en el mismo, es decir, la eliminación de los árboles que no cumplen los requisitos. Sin que por tanto, sea exigible, una solución distinta.

... En cualquier caso, la presencia de otros árboles similares, no significa que en todos los supuestos estén a una distancia inferior a la prevista en el artículo 591 del CC . No significa que todos ellos afecten a la propiedad colindante privándole de luces y vistas. No significa que penetren en la finca contigua 240 cms, con los consiguientes perjuicios derivados de la caída de ramas y hojas. Y en cualquier caso, de ser todo ello cierto, corresponderá a los vecinos, de acuerdo con las relaciones de vecindad, aceptar o rechazar todo ello, ejercitando las acciones correspondientes. El que no lo hagan, no significa que quien tiene derecho a ello ejercite las acciones que le competen..."

Por otra parte, como señala la SAP de Santa Cruz de Tenerife 310/2022 de 30 de septiembre: "... por costumbre local no puede entenderse cualquier uso o conducta más o menos generalizada, sino que debe exigirse una verdadera costumbre normativa, adoptada y seguida con conciencia general de obligatoriedad y vinculación como es propio de la costumbre contemplada en el art. 1 CC , debiendo ser probada por quien la invoca; en ausencia de ordenanzas, a las que deben equipararse planes de urbanismo, y de costumbre probada, las distancias son de dos metros para los arboles altos y de 50 ctms, para los arbustos y arboles bajos, conforme al art. 591CC ...".

Partiendo de dichos parámetros jurisprudenciales, en el presente supuesto, observamos que, si bien se alude en la sentencia recurrida a momentos puntuales en los que el árbol de la demandada invade la propiedad de la actora, lo cierto es que las fotografías aportadas por las partes son acreditativas de dicha invasión, que no tiene por qué soportar la actora, la alusión a la costumbre del de la zona, por las meras manifestaciones de los testigos que han depuesto, no son los suficientemente clarificadoras, para tener por acreditada la existencia de las mismas, por cuanto no consta que se trate de árboles de similares características, en su configuración y altura, a las del árbol que hoy nos ocupa, de hecho el propio perito de la demandada no asevera ni en su informe ni en su declaración la existencia de otros árboles de similares características la que hoy se analiza, se desconoce por otro lado la distancia a la que están plantados el resto de los árboles, y la situación que los mismos mantiene con los fundos vecinos, e incluso se ignora si existen o no problemas entre otros vecinos, por ese motivo, pues no existe prueba concluyente al efecto no podemos entender acreditada la existencia de una costumbre que ampare la situación del demandado. De hecho, pese a lo mantenido por la parte demandada, de la declaración del sr Imanol, que es quien se ha encargado de la poda del árbol de la demandada, en los últimos años se desprende que tiene que pasar por el tejado de la demandante para realzar la poda, lo que de por si revela las dimensiones del árbol de la demandada, y los perjuicios que a la misma le causa, pues tiene que soportar que se introduzcan en su propiedad para realizar una poda del mismo, sin perjurio de que se le priva de la luz natural y de la brisa, extremo que resulta evidente a la luz de las fotos que se aportan, que sea viento de levante o de poniente, y que puedan resultar más o menos beneficioso para la actora y demanda, o las actuaciones que haya llevado a cabo la actora en su propiedad, puedan tener o no efectos similares, no son motivos suficientes para imponer a la actora un disfrute de su derecho de propiedad acomodado a las circunstancias que provoca el árbol de la demandada, imposición que de facto priva a la actora de un derecho de disfrute que no tiene por qué soportar, por cuanto que como señala la SAP de Santa Cruz de Tenerife 310/2022 de 30 de septiembre: "... Por tratarse de una limitación del dominio como se ha expuesto no es preciso que la plantación cause daño o perjuicio al colindante, que no precisa realizar prueba alguna al respecto para ejercer su derecho ( SSAP Cantabria 12 enero 2017 , 28 abril 1998 , Pontevedra 16 enero 2001 ), pues en definitiva las normas no tienen un sentido reparador sino de mera ordenación de la convivencia; todo ello sin perjuicio de que deba vetarse el ejercicio abusivo o de mala fe de este derecho, como el de cualquier otro al amparo del art. 7 CC , en caso de ejercitarse la acción en esas condiciones..

...la exigencia de guardar las distancias de seguridad entre predios vecinos está legalmente prevista a favor del propietario en el artículo 591 del CC , de forma que su infracción faculta al perjudicado para el ejercicio de la acción a fin de obtener el cumplimiento forzoso de la misma, de tal manera que esa obligación de hacer tiene fundamento en la ley y en la sentencia que así la acoge... ", no constado en autos que la actuación de la actora, a la vista de las actuaciones desarrollada por la misma, y que resultan documentadas con la documental por ella acompañada, comporten un abuso de derecho.

En atención a lo expuesto, consideramos que el árbol de la demandada no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y normativos citados, y que por tanto le asiste del derecho de la actora a solicitar su retirada, lo que comporta una estimación del recurso, y con ello de la demanda interpuesta.

TERCERO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C en relación con el art 394 de la lec, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, al haber sido estimada la demanda, y no apreciarse dudas de hecho o de derecho que permitan su no imposición.

Que no procede hacer imposición de las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;