Sentencia Civil 200/2009 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 237/2009 de 09 de diciembre del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00200/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS 0000018 /2009

SENTENCIA CIVIL Nº 200/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a nueve de Diciembre de dos mil nueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000018/2009, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.3 de SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Daniela representada por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistida por el Letrado D. FERNANDO ZORZO FERRER.

Y como apelado y demandado D. Melchor representado por el Procurador Dª. Mª NIEVES GONZALEZ LORENZO, y asistido por el Letrado Dª. MARÍA JOSÉ OMEÑACA GARCIA.

Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Doña Daniela frente a D. Melchor , y desestimando también la demanda de modificación interpuesta por D. Melchor frente a Doña Daniela , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación interesada por las partes en relación a sus hijos comunes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 237/09 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Soria, se alza la representación procesal de la parte actora en base a una serie de consideraciones.

En síntesis, debemos resumirlos de la forma que sigue:

a). Procede estimar la demanda, cuanto que a la parte demandada Sr. Melchor , se le han incrementado considerablemente sus ingresos.

b). La parte actora percibe menos que antes.

c). El hijo de un matrimonio anterior, que ya ha finalizado su carrera, debería haber accedido al mercado laboral, y por tanto no existe obligación alguna del padre demandado de pagarle pensión. Y si lo hace, ello no puede repercutir en una disminución de la cantidad a satisfacer a la parte actora.

d). Las necesidades de los hijos comunes han aumentado. Es claro, que la hija mayor de edad tiene necesidades mayores, y reside ahora en Albacete donde acude a un colegio privado.

Nada parece decir, en cambio, en el sentido que las necesidades del otro hijo del matrimonio -menor de edad- que sigue conviviendo con la madre, hayan aumentado. Aún cuando alude a que "es obvio que las necesidades de un hijo de 7 años, son menores que uno con 13", si bien, dichos mayores gastos se derivan en el sentido que "ahora comía más, tenía que ir a clase de inglés, y contar con gastos de vestidos y zapatillas".El planteamiento no tiene mucho sentido, cuanto que el menor debería ir vestido con 7 años, y lo mismo con 13, por lo que las necesidades en materia de vestido deberían ser similares hace 6 años y ahora. Y lo mismo cuando se trate de clases de apoyo de inglés, porque éstas pueden ser idénticas en su necesidad cuando se tienen 7 años como cuando se tienen 13. De manera que ningún sentido lógico cabe presumir a la exigencia que dichas clases se tengan que tener en una edad concreta y no antes.

En cualquier caso, el concepto de alimentos a hijos menores se concibe como una obligación más amplia que la que incumbe con respecto a los hijos mayores, dados los términos en los que está redactado el párrafo 1 del artículo 142 del CC , que abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, instrucción y educación, frente al mero deber de procurar la subsistencia tratándose de parientes, o de cubrir las necesidades formativas de los hijos mayores de edad. Determinándose que la fijación cuantitativa de alimentos, no es prioritariamente el caudal de bienes o capacidad económica del alimentante sino las necesidades del alimentista, que han de cubrirse en tanto el patrimonio de quien haya que darlos lo permita. Siendo tan decisivo ponderar las necesidades de los hijos mayores como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación, pues además de que otro criterio supondría infringir el artículo 146 , la misma ha de estar presidida en su determinación, siempre circunstancial y aplicada al caso concreto, por pautas de mayor amplitud y más elásticas en beneficio del menor que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad y desde la necesidad.

Debiendo señalarse que la mayoría de edad, no exime al progenitor de la obligación de prestación de alimentos con respecto a su hijo, mientras éste no haya alcanzado una independencia económica.

Una vez ya dicho esto, es preciso para que tenga lugar la modificación instada por uno de los cónyuges de las medidas establecidas en resolución judicial, que concurran una serie de requisitos. A saber:

a). Una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos para la adopción del convenio o por la autoridad judicial en el momento de dictar resolución. Dicha alteración deberá ser sustancial y no afectar únicamente a circunstancias accidentales o de poca entidad, y deberá resultar debidamente acreditada por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión.

b). De modo que sólo podrán modificarse dichas medidas, cuando se tratara de alteración de lo que las partes pudieron razonablemente contemplar para emitir su consentimiento o la autoridad judicial, para fijar -en ausencia de dicho consentimiento mutuo- en resolución judicial, dichas medidas. Pues en caso contrario, sería más bien una revisión de lo ya acordado, y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.

Siendo evidente que cuando se adoptó la decisión judicial en el año 2003, (sentencia de 10 de septiembre de 2003 ), es claro que la autoridad judicial contempló, como no puede ser de otro modo, la posibilidad que los hijos fueran mayores, con los correspondientes gastos que ello generaban. Y no obstante ello, fijó la prestación de pensión alimenticia en la cantidad de 502,33 euros a favor de los dos hijos del matrimonio.

Por tanto, la alegación realizada por el recurrente de estos supuestos mayores gastos del hijo menor de edad, al pasar de 7 años a 13 años, no cumplen las exigencias doctrinales previstas en el apartado b, del fundamento reseñado. Es decir, dichos supuestos mayores gastos pudieron razonablemente contemplarse -y de hecho se contemplaron-, al ser establecida la cantidad de pensión a favor de los dos hijos por parte de la autoridad judicial en fecha de 10 de septiembre de 2003. Por lo que, al no cumplirse la exigencia establecida por la doctrina para dar lugar a la modificación, por dicho motivo no podrá accederse a ese aumento de pensión pretendida.

De idéntico modo, se alude a un aumento de necesidades de la hija, menor de edad en fecha de 10 de septiembre de 2003, y ahora mayor de edad, que convive con la abuela materna en Albacete, y que en la actualidad se encuentra en un colegio privado, y no en el público como hasta ahora, y es la madre la que tiene que soportar esos mayores gastos.

En tal sentido conviene tener en cuenta la SAP de Jaén de 8 de marzo de 2004 , donde señala que para la modificación de las medidas establecidas por resolución judicial, se exige que los eventos que han tenido lugar traigan causa imprevista, involuntaria e irremediable, puesto que el cumplimiento de lo establecido en resolución judicial queda blindado en sus efectos a posibles modificaciones futuras que por estar basadas en criterios de mera conveniencia o en cambios que, en realidad, no suponen una alteración sustancial confrontando tanto la situación actual como la preexistente al momento de su adopción. De manera que dichas modificaciones basadas en criterios de mera conveniencia no pueden prosperar hasta el punto de dar lugar a la revisión de las medidas adoptadas en resolución judicial.

De manera que si la madre, en decisión unipersonal, que ni tan siquiera parece contar -a la luz de las misivas remitidas por uno a otro progenitor-, con el consentimiento del padre, haya procedido a cambiar de colegio a la hija mayor, no supone una alteración sustancial de las circunstancias. Pues el cambio de colegio, no constituye una alteración sustancial que no venga a compensarse con otras circunstancias. Entre ellas, algo evidente, que la hija pasa a convivir con la abuela materna, y por ende, da lugar a una aminoración de los gastos que habría de cubrir la madre teniéndola bajo su custodia y conviviendo con ella en su propio domicilio.

Por lo que, por dicha razón, no se deduce la existencia de un aumento significativo o sustancial de las necesidades de ambos hijos del matrimonio, entre las contempladas en el año 2003, y las contempladas en la actualidad.

De idéntico modo, queda probada por declaración testifical en el acto de juicio, por D. Donato , que aún sigue contando con la pensión del padre demandado en este procedimiento, en cifra de 300 euros mensuales, y que pese a haber finalizado sus estudios, sigue sin desempeñar actividad alguna retribuida. Fuera como fuese, es claro, que la pensión sigue siendo prestada en su favor. Por lo que los gastos -por este motivo- que han de ser satisfechos por el padre no han variado desde 2003, a la actualidad. De modo que han de resultar rechazados los argumentos expresados en los puntos c y d de los expuestos en el recurso de Apelación.

Quedan por analizar los puntos a y b. En el año 2007, el más próximo a estos hechos, y tal como queda expresado en las declaraciones provisionales de hacienda, el demandado percibió una cantidad, en concepto de retribución dineraria derivada de rendimiento de trabajo de 56.420,35 euros. Y de rendimiento mobiliario de 90,06 euros. No consta la existencia de certificaciones de ingresos a Hacienda en fecha de 2003, pero sí las de 2005, donde en retribuciones dinerarias derivadas de trabajo dependiente, figuran como ingresos los de 52.310,87 euros, no figurando, en cambio, ingresos por rendimientos mobiliarios. Es decir, una diferencia de 4019 euros, a lo largo de toda una anualidad. Lo que no supone unas diferencias "sustanciales" ni significativas.

Por otro lado, si comparamos las percepciones de la parte recurrente en el año 2003, cuando se dictó la sentencia de 10 de septiembre de dicho año, las mismas ascendían a la cantidad de 18.594 ,30 euros netos. Siendo en el año 2008, de 23.476,98 euros. Es decir, han aumentado 4.882,68 euros anuales. En sentido comparativo, han aumentado incluso un poco más que las retribuciones percibidas por la parte recurrida.

Por lo que, en modo alguno, queda acreditado un aumento sustancial de los medios de fortuna de la parte recurrida, y/o una disminución de medios de fortuna de la parte recurrente. Por lo que no concurre, en este supuesto, uno de los requisitos exigibles para dar lugar a la modificación de medidas instada. Es decir, no ha existido un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida. Debiendo seguir el criterio mantenido por la STC de 25 de junio de 1985 , en el sentido que "dicha modificación de las medidas, sólo podrán tener lugar cuando se produzcan alteraciones permanentes y no transitorias en la capacidad económica del obligado, no pudiendo tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones económicas en su situación económica". Y evidentemente comparándolas con las fluctuaciones económicas del ex cónyuge que reclama igualmente un aumento en la cuantía de la pensión.

En definitiva, tampoco han quedado acreditados los requisitos que figuran en los apartados a y b del recurso de Apelación. Por lo que la sentencia recurrida ha de ser confirmada en todos sus extremos, desestimándose también íntegramente el contenido del recurso de Apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas procede su no imposición. A pesar de haberse desestimado íntegramente el recurso de Apelación. Presentándose, en el caso de autos, serias dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición, siguiendo con ello el criterio doctrinal de otras Sentencias de esta misma Sala, de 18 de marzo de 2004, recurso 55/04, o de 31 de julio de 2006, recurso 110/06 , y siendo congruente con lo pedido por la parte que impugnó el recurso, donde solicitó exclusivamente "la confirmación de la sentencia de Instancia", sin pedir la imposición de costas en primera o segunda Instancia a la parte recurrente. Por tanto, acepta tácitamente el contenido del pronunciamiento del Juez de Instancia, esto es, que por la especial naturaleza de este procedimiento justifica la no imposición de las costas a ninguna de las partes. Y si dicho pronunciamiento es procedente en Primera Instancia, lógicamente ha de ser mantenida en esta alzada.

No obstante lo cual, y pese a no haber pronunciamiento condenatorio en relación con las costas, por aplicación del contenido de la disposición adicional decimoquinta, número 9 de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habiendo desestimado el recurso de Apelación presentado, se ordenará la pérdida del depósito constituido para recurrir por importe de 50 euros, al que se dará el destino legal que proceda. En la forma prevista en el apartado 10, de la citada disposición adicional decimoquinta .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de Dª Daniela , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de esta ciudad, de 29 de septiembre de 2009, en autos 18/09 seguidos en dicho Juzgado, de modificación de medidas definitivas, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito de 50 euros constituido por la parte recurrente para interponer la Apelación, al que habrá de darse el destino legal que proceda conforme el número 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, para interponer recurso (si ello fuere posible), será necesario la constitución de depósito previo, debiendo efectuar el ingreso en la cuenta existente en Banesto, debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso", seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.