Sentencia Civil 80/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 891/2022 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 21 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo resuelve con estimación parcial de la demanda interpuesta por DON Ambrosio y DOÑA Marina frente a INMOBILIARIA MALPICA S,A resolviendo el contrato de permuta de solar por obra nueva de fecha 14 de noviembre de 2006, y acordando que la demandada les indemnice en la cuantía de 120.000€, con los intereses legales, y los procesales hasta el completo pago. Pero desestima la acción de restitución de la plena propiedad de la finca registral permutada, finca nº NUM000 en Malpica de Bergantiños, absolviendo también a las codemandadas ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A, y desestimando la pretensión de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria donde finalmente las citadas entidades obtuvieron su título de propiedad.

2.- INMOBILIARIA MALPICA S,A se había allanado a la resolución de la permuta, aunque manifestando su incapacidad para la devolución de la finca, cuya titularidad había perdido en la subasta de un procedimiento judicial hipotecario. Pero negó la condición de terceros protegidos a las codemandadas, y si bien no era un allanamiento condicionado, la juez consideró que en cualquier caso la resolución de la permuta no podía perjudicar a los terceros codemandados. También estimó la excepción de caducidad de la acción de nulidad que habían defendido las codemandadas ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A de conformidad con el artículo 1301 del código civil y por el transcurso de más de cuatro años; aunque en puridad observamos que la acción ejecutada por los actores no fue la de nulidad, sin cita de los correspondientes preceptos, sino la de resolución contractual en ejercicio de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones reciprocas del artículo 1.124 del código civil, con el efecto de restitución que la sentencia considera inviable, por lo que estima la demanda solo frente a la inmobiliaria permutante, acogiendo la petición indemnizatoria subsidiaria.

3.- DON Ambrosio y DOÑA Marina interponen recurso de apelación para conseguir una estimación plena de la demanda considerando errónea la sentencia. Entienden que la acción frente a las entidades financieras codemandadas se ha desestimado porque en el Registro de la Propiedad no constaba inscrita una facultad resolutoria expresa de la permuta. Y estiman que es un claro error, porque las entidades conocían que el título de INMOBILIARIA MALPICA era una permuta, no podían desconocer la situación, y que nada se había construido, por lo que no podían defender su buena fe tras actuar en perjuicio de los derechos de los actores, apoyándose en la STS de 5 de mayo de 2018 en un supuesto que estiman idéntico. En último lugar, al menos no deben imponérseles las costas de la desestimación de la demanda frente a las codemandadas, al concurrir serias dudas de derecho.

4.- ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A presentan escrito de oposición, recordando que la acción de nulidad ha sido declarada caducada, y el pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que era firme, lo que debía ser suficiente para la desestimación del recurso. Sobre el fondo, defienden su buena fe y su capacidad de pactar el contrato de hipoteca sobre la finca de la que el prestatario era titular por permuta, sin constar en el registro ninguna imposibilidad de disposición; así como su facultad de acudir al procedimiento de ejecución adquiriendo la finca después cedida al nuevo titular, sin que la resolución del contrato de permuta les puede afectar por ser terceros adquirentes de buena fe, con adquisición en subasta pública judicial que la convierte en indestructible.

SEGUNDO.-Cuestión previa. Concreción de la acción ejercitada frente a los codemandados apelados.

5.- Revisamos el suplico de los actores para comprender que no han ejercitado una acción de nulidad de la permuta, que ciertamente no proponen frente a las entidades codemandadas, que invocaron falta de legitimación activa y caducidad. La excepción fue estimada indebidamente. Lo ejercitado por el matrimonio actor fue una acción de resolución del contrato de permuta de solar a cambio de dos futuros apartamentos con trasteros y plazas de garaje, y frente a la inmobiliaria permutante que no cumplió, porque nada construyó. La acción ha sido estimada, con condena de la inmobiliaria a indemnizar los daños y perjuicios, solicitados con carácter subsidiario. La estimación de la pretensión indemnizatoria subsidiaria surge porque no se acoge la pretensión de devolución del solar, porque la sentencia considera que no es nula la hipoteca posterior, ni el procedimiento hipotecario con adjudicación del solar y cesión de remate, porque las codemandadas tienen la condición de terceros de buena fe, y su derecho no puede ser atacado. En definitiva, aunque las entidades codemandadas invocasen la caducidad de la acción sosteniendo la aplicación de los artículos 1.300, 1301 y 1.303 del código civil, esos preceptos no fueron siquiera mencionados en la demanda, y la acción que se ha declarado caducada, no es la ejercitada.

6.- Aunque no se exponga, lo cierto es que consta en autos una escritura notarial de 12 de abril de 2018 aportada por INMOBILIRIA MALPICA S.L en la que el matrimonio actor y la inmobiliaria resuelven entre ellos esa escritura de permuta, debiendo la inmobiliaria restituir la propiedad y posesión del solar, lo que como hemos hecho ver, no se llegó a cumplir. Entre las partes permutantes, ni siquiera era necesario ejercitar una acción de resolución de la permuta que ya habían acordado notarialmente en la escritura expuesta.

7.- También hacemos ver que las entidades ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A habían excepcionado un litisconsorcio pasivo necesario considerando que debía llamarse a la actual propietaria del solar PROSIL ACQUISITION S,L, si bien no conta documento acreditativo al respecto. La excepción fue desestimada por auto de 12 de mayo de 2021 en el que ni siquiera consta nombrada la citada entidad. En todo caso, Inmobiliaria Malpica se opuso manteniendo que la citada entidad sería cesionaria del crédito, no constando que tuviese derecho alguno sobre el solar, y sin más explicaciones que lo expuesto en el recurso de reposición, el recurso fue nuevamente desestimado por auto de 5 de julio de 2021, frente al que nada se ha reiterado en apelación.

8.- Tras el contrato de permuta de solar por obra futura de 14 de noviembre de 2006, resuelto por incumplimiento y por pronunciamiento firme que no ha sido apelado, lo que sucedió fue que constando en el Registro de la Propiedad la adquisición por título de permuta en favor de INMONBILIARIA MALPICA, sin cláusula de resolución expresa inscrita, que no fue pactada, la entidad financiera, entonces Caja de Ahorros de Galicia, firmó con la inmobiliaria un crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria de fecha 29 de mayo de 2008. En la escritura se explica la intención de la inmobiliaria de urbanizar, con previsión de posterior escritura de obra nueva y distribución de la carga hipotecaria que debía dejar libres los apartamentos NUM001 y NUM002 permutados (folio 124 vuelta de los autos físicos), Se acordó un límite de disponibilidad del crédito concedido de 160.000€ y por periodos, con vencimiento final el 31 de mayo de 2011, y con valoración del solar en 365.527,97€.

9.- En fecha 29 de septiembre de 2011 se firma una nueva escritura de préstamo con garantía hipotecaria del solar, escritura que recoge que el anterior crédito hipotecario ha sido cancelado en el mismo día, suscribiéndose un nuevo préstamo por importe de 42.500€ a devolver en 24 meses. En la nueva escritura no hay referencia alguna a la permuta, salvo para poner de manifiesto que era el título de adquisición de la prestataria hipotecante.

10.- Pues bien, en estas condiciones, la sentencia de instancia recurrida resuelve desestimando la demanda frente a las entidades codemandadas, porque entiende que sus derechos no están afectados por el incumplimiento de la permuta, apoyando su conclusión en la STS de 21 de septiembre de 2021 que explica que el cedente del solar permutado solo ostenta derechos personales para recibir la obra futura comprometida, salvo que se pacte una condición resolutoria expresa y que además haya sido inscrita con todas sus circunstancias en el propio Registro de la propiedad que advierta a los terceros de la situación. Y como en el caso no se pactó condición resolutoria expresa, desde luego no inscrita, los efectos de la acción del artículo 1124 del Código civil deben limitarse a la reclamación de los daños y perjuicios, absolviendo a las entidades codemandadas ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A frente quienes se solicitaba la nulidad de la hipoteca y del procedimiento hipotecario tramitado, y la devolución del solar.

TERCERO.- Correcta consideración de las codemandadas como terceros. Desestimación del motivo.

11.- Hemos hecho ver que el pronunciamiento sosteniendo la caducidad de la acción de nulidad que excepcionaron las codemandadas, en realidad es intrascendente, porque la acción ejercitada por los actores no era la de nulidad, sino la de artículo 1.124 del código civil con los efectos que les son inherentes, precepto que establece que " La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ". El precepto ya tiene en cuenta la posible concurrencia de terceros adquirentes con derechos derivados de los artículos 1 , 295 y 1.298, o de las disposiciones de la Ley hipotecaria ".

12.- La SAP A Coruña de 21 de mayo de 2021 es muy expresiva de la naturaleza del contrato de permuta por obra nueva y de las dificultades con las que pueden encontrarse los permutantes, explicando que "Es doctrina comúnmente admitida, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 , que el contrato de permuta de solar por obra nueva, como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, se encuentra caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes (en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes), en aquél la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega, en escritura pública, cuando se produzca la adquisición del dominio.

Atendido lo anterior, es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 ) que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009 ), y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor.

Es decir, mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta , cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo, pues la mera perfección del contrato-título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que tanto el contrato de compraventa como la permuta sólo son generadores de obligaciones y que la propiedad no se transmite por el simple contrato (título), sino por estar unido a la tradición (modo)".

En aquel caso, como en el que ahora nos ocupa, era hecho no cuestionado que en el contrato de permuta que permitió a la promotora inmobiliaria adquirir el solar y constituir hasta dos hipotecas sobre él, no concurría facultad resolutoria expresa pactada e inscrita. En la sentencia citada, la hipoteca era anterior a una entrega de uno de los pisos comprometidos, y se consideró que la acreedora hipotecaria tenía la protección registral del artículo 34 de la LH cuando establece que "El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgamiento por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro".

13.- Es cierto que la posible negación de la cualidad de tercero protegido en la adquisición del derecho real que sea, en este caso el de la garantía real hipotecaria después ejecutada, puede surgir porque se considere, como hecho acreditado, que el adquirente no es tercero de buena fe por haber actuado en perjuicio de los derechos de terceros, conociendo la situación, que es lo que en definitiva pretende la apelante. Sostiene que la entidad financiera no podía desconocer que el préstamo hipotecario no se invirtió en la construcción de la promoción inmobiliaria sobre el solar, conociendo que el título del hipotecante provenía de una permuta. Por eso, la recurrente se apoya en la STS 4.118/2018 de 5 de diciembre de 2018 que recuerda que la protección de los terceros y la consolidación a su favor de los derechos frente a quien debería restituir las fincas objeto de la permuta requiere en todo caso la buena fe de esos terceros, lo que no nos ofrece duda. Aunque no hubiese condición resolutoria expresa, "sin buena fe, el tercero no queda protegido, aunque no se haya inscrito una condición resolutoria expresa".

14.- Dice entonces la STS en que se apoyan los recurrentes que "Para valorar la buena o la mala fe de las recurrentes es preciso partir de los hechos probados y no discutidos, y por lo que se va a decir a continuación, esta sala comparte el criterio de la Audiencia". Y explica que la promotora adquirió la propiedad por permuta, que expresamente le facultaba para concertar préstamos hipotecarios para construir, y la entidad prestamista y acreedora hipotecaria en el juicio (Bankinter) había reconocido que el préstamo concedido era un préstamo puente a corto plazo y para construir 89 viviendas en el solar, deduciendo la mala fe de que la entidad " Bankinter concediera el préstamo transcurridos más de cuatro años desde la permuta para refinanciar a Moneva, cuando sabía que la contraprestación de Moneva frente a Autotransportes, la entrega de los pisos que Moneva debía construir, no se había cumplido ni se iba a cumplir con el préstamo que se estaba otorgando. La mala fe no procede del hecho de que Bankinter conociera que en el momento en que se otorgó la permuta la contraprestación de Moneva no estaba cumplida, pues este es un dato común a todas las permutas en las que se compromete la entrega de una obra futura. La mala fe resulta de que, cuando otorgó el préstamo hipotecario, ya sabía que no se dirigía a financiar la promoción, razón que en la escritura justificaba la atribución a Moneva de la facultad de hipotecar las fincas. A su vez, como ya ha quedado dicho, fue la propia Bankinter quien negoció que una empresa de su grupo, Intermobiliaria, adquiriera de Moneva las fincas antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio, a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter. Se trataba, evidentemente, de garantizarse el pago del préstamo hecho a Moneva mediante la adquisición de la propiedad de la finca, sorteando una ejecución y tratando de sortear también los derechos de Autotransportes.

15.- El recurso reprocha que la sentencia recurrida haya admitido la "falacia" que defienden las codemandadas que dicen desconocer que la permuta estaba sin cumplirse, valorando la testifical de los antiguos empleados, y escudándose en la intervención de terceros tasadores que debieron indicar los riesgos, haciendo ver que en el acta de cesión de remate dictada en el Juzgado de Instancia nº 1 de Carballo se hizo constar que la parte ejecutada había expuesto lo que ya constaba en autos en el sentido de que la obligaciones derivadas de la permuta no se habían cumplido, lo que les lleva a negar la buena fe.

16.- El recuso debe ser desestimado porque el supuesto de hecho en que se funda el recurso, con cita de la STS 4.118/2018 de 5 de diciembre de 2018, no parte del mismo presupuesto fáctico que el que ahora nos ocupa. De la sentencia citada solo podemos tener en cuenta que es cierto que " sin buena fe, el tercero no queda protegido, aunque no se haya inscrito una condición resolutoria expresa".

17. En nuestro caso, no dudamos de que la entidad financiera que concedió el inicial préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2008 y en en el que ya se explica la intención de la inmobiliaria de urbanizar con posterior escritura de obra nueva y distribución de la carga hipotecaria dejando libres los apartamentos NUM001 y NUM002 permutados (folio 124 vuelta de los autos físicos), conocía que el título de la adquisición de la hipotecante era una permuta, e incluso que planteándose en el proyecto la construcción y una futura división horizontal, las fincas futuras comprometidas debían quedar libres de cargas.

18.- Pero en la medida en que no constaba facultad resolutoria expresa, y que el matrimonio permutante no conservaba sino derechos personales, ello no comprometía la facultad de la hipotecante de disponer de la finca e hipotecarla. Y no colocaba a la entidad financiera en la obligación de vigilar el desarrollo del proyecto inmobiliario. En todo caso, esa primera hipoteca del 2008 fue cancelada el 28 de septiembre de 2011, y aunque no dispongamos de más documentación que la referida, la hipoteca ejecutada en el procedimiento hipotecario cuya nulidad se pide, Ejecución hipotecaria 173/2014 del Juzgado de Primera instancia de Carballo nº 1, no puede ser la primera hipoteca cancelada, sino la segunda hipoteca de fecha 28 de mayo de 2022. Y aunque el conocimiento de la entidad financiera proviene ya de la anterior hipoteca, no puede deducirse que actuase de mala fe y en convivencia con la inmobiliaria para defraudar los derechos personales de los cedentes del solar, que no cuidaron de reservarse sus derechos en caso de incumplimiento con una condición resolutoria expresa inscrita.

19.- La hipoteca que finalmente la entidad demandada ejecuta y luego ocasiona la cesión del solar a una de sus filiales, es consecuencia de un contrato de préstamo hipotecario de una entidad titular del solar hipotecado, que no tenía ninguna prohibición de disponer, ni los adquirentes de derechos futuros sobre la finca hipotecada estaban implicados en el proyecto inmobiliario en términos de considerar que actuaron con intención de defraudar los derechos de los permutantes, escondiendo la situación con una dación en pago, como en el supuesto de la STS de 5 de diciembre de 2018 citada. Simplemente la entidad financiera hipotecante revisó que su cliente tenía facultad de disponer y concedió el préstamo hipotecario que después canceló, concediendo otro de menor cuantía, sin que conste su intención de colaboración con la promotora para defraudar los derechos personales de los permutantes, limitándose, ante el incumplimiento de la deudora hipotecaria, a ejecutar sus derechos hipotecarios con subasta en procedimiento judicial, y sin que le afectase la advertencia que en el acta de cesión de remate se hizo para prevenir de que el título del ejecutado era una permuta, lo que ya sabían, por lo que la situación fáctica no tiene que ver con la sentencia en que se apoya la recurrente.

CUARTO.- Costas de la primera instancia.

20.- No observamos que concurran dudas de hecho o de derecho en el supuesto resuelto, por lo que procede mantener la imposición de las costas procesales realizada en la instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, y respecto de la demanda frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S,A y ABANCA CORPORACIÓN INMOBILIARIA S,A.

QUINTO.- Costas del recurso y depósito.

21.- La desestimación del recurso de apelación determina que impongamos las costas procesales a los apelantes, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC.

22.- Acordamos la perdida del depósito constituido para formalizar la apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ.