"QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por D. Fermín y por Dª Juana, representados por el Procurador D. Antonio J, Ramón Roig, frente a la entidad financiera "CAIXABANK, S.A.", representada por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana, en relación a la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 28/05/1999, autorizada por el Notario D. Miguel Mulet Ferragut al número 2355 de su protocolo:
1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la condición general de la contratación relativa a COMISIÓN DE APERTURA, eliminándola de la escritura. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la contratación relativa a COMISIÓN DE GESTIÓN DE RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS, dejándola sin efecto.
3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la contratación relativa a GASTOS a cargo del prestatario, eliminándola de la escritura.
4.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad, por su abusividad, de la contratación relativa a INTERESES DE DEMORA, dejándola sin efecto.
5.- Con imposición de costas a la entidad demandada".
PRIMERO.- La representación de los demandantes D. Fermín y Dª Juana, -quienes, como prestatarios, en fecha 28 de mayo de 1999, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con entidad Corporación Hipotecaria Mutual EFC SA, hoy Caixabank SA-, reclaman la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, gastos y de comisión de posiciones deudoras contenidas en dicha escritura por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de la comisión de apertura y diversos gastos.
La entidad demandada se opone a la demanda alegando la prescripción de la acción y la validez de la comisión de apertura.
La sentencia de instancia declara la nulidad de las tres cláusulas, pero estima la excepción de prescripción, con lo cual desestima la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las cláusulas. Impone las costas a la parte demandada.
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en base a dos motivos: 1) Se declare la validez de la comisión de apertura. 2) Se declare la validez de la cláusula que establece una comisión de posiciones deudoras. 3) Las costas de primera instancia.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- COMISIÓN DE APERTURA. PLANTEAMIENTO Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE.
La comisión de apertura asciende a la suma de 1188,50 euros, correspondiente al 1,75% del capital prestado de 67.914,37 euros.
La sentencia de instancia la declara nula en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, la cual considera altera la doctrina jurisprudencial contenida en la STS Pleno de 23 de enero de 2.019.
La representación de la parte demandada discrepa de tal criterio, y reitera la argumentación contenida en la STS de 23 de enero de 2.019, la cual considera no alterada por la aludida STJUE, de modo que integra el objeto principal del contrato y está excluido del control de abusividad. Destaca que se trata de una comisión recogida en la normativa vigente; que la misma consta con claridad en el contrato, reflejándose su cuantía de forma legible y perfectamente entendible, con lo cual los consumidores pudieron conocer su alcance y existencia antes de la firma del contrato, devengándose de una sola vez y al inicio del contrato, y más con la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo; obedece a la libertad de pactos entre las partes, y a servicios efectivamente prestados, en concreto, el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria para preparar la constitución de la operación concreta (elaboración del expediente de concesión del préstamo, confección de la minuta del notario, estudio de solvencia.....); que la propia normativa confirma la realidad de las actuaciones previstas en la concesión de todo préstamo, y ha de considerarse acreditada la efectiva realización por parte de la entidad financiera de los servicios efectivamente prestados al consumidor con carácter previo a la concesión del préstamo, toda vez que es el propio legislador el que asume su realidad y efectiva realización, siendo actuaciones imprescindibles para la concesión de un préstamo; la STS 44/2.019 no dispensó de la prueba de estas actuaciones, sino que, al contrario, las consideró acreditadas porque el legislador asume su realidad y efectiva realización y derivan de la misma concesión del préstamo en aplicación de ese régimen legal, la cual refiere pormenorizadamente; no cabe enjuiciar si su importe es o no desproporcionado.
La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no ha sido unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.
Esta Sala, en interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020, la consideraba nula " ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor".
En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; " si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato"; así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea contestó dichas cuestiones en su sentencia de 16 de marzo de 2023, y finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando la argumentación contenida en la contestación a las cuestiones prejudiciales, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, y en la que, como regla general declara la validez de dicha cláusula, si bien establece una serie de pautas a tener en cuenta en el juicio sobre transparencia material.
En cumplimiento de dicha doctrina jurisprudencial, la Sala modificará el criterio general de nulidad que mantenía con anterioridad, sin perjuicio de que debe individualizarse el tratamiento de cada caso concreto.
El fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece:
"«1 ) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
A modo de resumen de la fundamentación de dicha sentencia, debemos reseñar:
A) En el conjunto de normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al resto de comisiones bancarias. Alude a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; a la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y al artículo 14 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
B) Refiere apartados de la STJUE de 3 de octubre de 2019, apartados 54, 55 y 56:
54.- "El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto."
55.- «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».
56.- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."
Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, al referir:
« Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».
C).- Se descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, modificando doctrina jurisprudencial anterior, y " al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."
Los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, son los siguientes:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
D) Resalta que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada."
Seguidamente aplica la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto para concluir que la cláusula de comisión de apertura en dicho supuesto es válida, y destaca que la información relacionada con la normativa nacional en la fecha del préstamo fue respetada; "que su finalidad de acuerdo con la normativa nacional fue cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»; que el consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE."
También tiene en cuenta que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente y en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
" Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."
TERCERO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL AL SUPUESTO CONCRETO.
A) En el año 1999 la normativa sobre transparencia vigente se encontraba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la cual en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
« 4. Comisiones.
«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».
B) En el supuesto enjuiciado no se ha aportado oferta vinculante, siendo la misma obligatoria. El Notario no hace constar expresamente su existencia, ni se s ha ofrecido al prestatario el consultar tres días antes de la firma el proyecto de escritura. El Notario refiere que "ha comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las cláusulas financieras de la presente escritura".
C) Dicha cláusula 4.A establece que devenga una comisión de apertura de 1188,50 euros, suma equivalente a un 1,75% del capital del préstamo. Se dice que se dispone en dicho acto y de una sola vez. Se expresa con claridad, y convenientemente diferenciada de otras cláusulas que establecen otras comisiones, como la de posiciones deudoras. No apreciamos solapamientos entre los distintos gastos previstos en el contrato y los servicios que se retribuyen, esto es, no están incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.
D) En el contrato no se precisa la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, tal como indica dicha doctrina jurisprudencial, pero los mismos pueden entenderse del contrato en su conjunto.
E) En el caso, conforme a la tan aludida doctrina jurisprudencial podemos concluir que la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial en la constitución del préstamo; es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto, y no consta el menor indicio de que no se tuviera en cuenta para el cálculo de la TAE, el cual consta en la propia escritura.
F) Tal como indica la tan referida STS de 29 de mayo de 2023, con remisión al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»
En el caso, se plantea la problemática de determinar a partir de qué concreto porcentaje el importe de una comisión de apertura pasa a ser ya desproporcionado, y pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor. El Tribunal Supremo fija una horquilla media que oscila entre el 0,50% y el 1,50%, tomando como referencia una cantidad equivalente al 1% del capital del préstamo, conforme a lo antes indicado, en un contexto de una media que oscila entre el 0,50% y el 1,50% del capital del préstamo, "según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet", esta Sala considera que si el importe de la comisión de apertura supera dicho porcentaje del 1,50% del capital, - en el caso un 1,75%-, debe considerarse desproporcionada. Por tanto, procede declarar abusiva dicha cláusula por falta de constancia de la oferta vinculante y por ser desproporcionado. Ello implica la nulidad de la cláusula por dicho motivo.
En conclusión, procede confirmar la nulidad de la cláusula.
CUARTO.- COMISIÓN DE GESTIÓN DE IMPAGADOS.
Dicha cláusula 4.2 de la escritura establece una comisión de gastos por reclamación de impagados de 1.000 pesetas (6,01 euros), " por cada cuota que resulte impagada a su vencimiento a satisfacer en el momento en que se produce el incumplimiento" .
La sentencia de instancia, con cita de una sentencia de esta Sala, la declara nula.
La representación de la entidad demandada solicita se declare su validez. Como argumentos más relevantes refiere que dicha comisión no es desproporcionada, ni excesiva, ni abusiva; forma parte del precio del contrato y es un elemento esencial sobre el que las partes negocian; podría suponer un incumplimiento de una norma administrativa que no determina su abusividad; no genera desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; no es contraria a las exigencias de la buena fe y no perjudica al consumidor; su cuantía es proporcional; dicha comisión se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes; tiene su causa en la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible; es plenamente transparente; y que el servicio existe y su cuantía es prudente y razonable. Cita doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 13 de marzo y 15 de julio de 2020, que estima aplicables al supuesto enjuiciado.
La STS de 25 de octubre de 2.019 declara la nulidad de una cláusula de dicho tipo. Como argumentos más relevantes, refiere:
"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión .
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requeririn situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (EDJ 2015/12786),Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ......"
En aplicación de dicho criterio debe declararse la nulidad de esta cláusula.
La STS de 15 de julio de 2020, que ratifica el anterior criterio, refiere: " Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión , por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión , según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales."
La Sala no considera que dicha doctrina jurisprudencial deba alterar la anterior argumentación. Es de reseñar que no consta que dicha comisión hubiere sido aplicada, con lo cual desconocemos si podrían o no producirse las circunstancias reseñadas en esta última doctrina jurisprudencial. En abstracto, dado el tenor de la cláusula, no existe impedimento en que la misma se reitere por cada mensualidad impagada, pues indica que son 6,01 euros por cada cuota que resulte impagada. Se desestima el recurso de apelación de la parte demandada
QUINTO.- COSTAS PROCESALES DE PRIMERA INSTANCIA.
Al apreciarse la prescripción de la acción, resulta desestimada la acción de reclamación de cantidad sobre los gastos y comisión de apertura. En principio, la desestimación de la petición de reclamación de cantidad supondría una estimación parcial de la demanda, pues la misma ha resultado improcedente por prescrita. No obstante, dicho pronunciamiento debe considerarse alterado por la interpretación que efectúa la STJUE de 16 de julio de 2.020, en atención a la relación del artículo 394.1 de la LEC con la Directiva 93/13, en supuestos de consumidores.
Esta situación de una demanda, como la que nos ocupa, en la cual se declara la nulidad de una cláusula abusiva, pero en la que se desestiman algunos o todos los gastos reclamados por el consumidor, ha sido objeto de una cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su sentencia de 16 de julio de 2.020, ha establecido una doctrina jurisprudencial, a tener en cuenta en la interpretación de la normativa general sobre costas procesales establecida en el artículo 394 de la LEC.
Tras recordar que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
Indica que " condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial".
Y concluye: " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, puesto que se ha declarado la nulidad de la las cláusulas objeto de esta litis, siendo irrelevante a tales efectos que no se acceda a reintegro de suma alguna, en este caso, por prescripción.
La parte apelante sostiene que en el supuesto enjuiciado no se trata de una minoración de cantidades, tal como se expone en la STJUE, sino una situación en la que no se abona suma alguna por prescripción, en la que considera sería injusto, abusivo y contrario a derecho una condena en costas; y que ello daría amparo a actuaciones temerarias de litigación en masa con el único fin de obtener una condena en costas del procedimiento.
Esta Sala no comparte dichos argumentos, y si bien el primer aspecto es controvertido en la jurisprudencia menor, esta Sala considera que es suficiente para imponer las costas que se declare la nulidad de las cláusulas. Si bien, ciertamente, este pronunciamiento puede dar lugar a una litigación en masa solo para obtener una condena en costas, no debe olvidarse el caso omiso de la entidad bancaria a los requerimientos previos efectuados, en los cuales hubiere podido reconocer la nulidad de las cláusulas, y así evitar el litigio, y negarse al pago de tales gastos por prescripción.
Se desestima el motivo del recurso.
SEXTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-
En aplicación del artículo 398 LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las costas procesales a la parte demandada apelante, al haber sido desestimado íntegramente el recurso de apelación.
