Sentencia Civil 507/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 589/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por VALMAR J.F. S.L. absolviendo a PERIS TAMARIT S.L. de los pedimentos en su contra interesados

Costas procesales. Se condena a la actora VALMAR J.F. S.L. al pago de las costas procesales causadas en este litigio..."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación alegando:

/.../ SEGUNDA.-- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.ERROR EN LA

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Así pues el Juzgador en su fundamento de derecho primero expone como punto principal las del Sr Luis María representante legal de Grúas Valmir, y la del testigo Sr. Raimundo, testigo que tal y como se puso de manifiesto en el mismo acto de la vista, momento en la que la parte demandada tuvo conocimiento al efectuar las preguntas al testigo se descubrió que el mismo en realidad no era un sino apoderado de la mercantil PETARSA y además hijo del demandado por lo que se solicitó

su tacha en dicho momento, ya que el día de la audiencia previa no se tenía conocimiento de dicho hecho, siendo que se descubrió dicho hecho con posterioridad cuando un día antes de la vista se comprobó por internet que dicho testigo era apoderado y lo cual lo cual se verificó al preguntar al testigo en el momento de la vista.. El juez a quo, a pesar de ello manifiesta que la tacha es tardía, sin tener en cuenta que ha existido un fraude procesal por parte de la demandada al hacer que en todo caso declare el representante de la demandada, de forma sibilina y evadiendo la LEC para obtener sus fines. Dicho hecho no pone si no más de manifiesto el error en la apreciación de la prueba del juzgador, ya que sólo tiene en cuenta la testifical del Sr. Luis María y en su caso del Sr. Raimundo, testifical que está del todo viciada y que no es tal sino una declaración de parte encubierta, sin que se tenga en cuenta dicho a la hora de la valoración de la prueba por el juzgador, más bien al contrario el juzgador "reprende" a la parte actora por hacer una tacha tardía fue imposible efectuarla con anterioridad a la vista que no existía pruebas para ellos, siendo la pregunta efectuada en la vista al Sr. Raimundo reconociendo el mismo que efectivamente es apoderado de la mercantil la que ponía de manifiesto su parcialidad y la declaración encubierta de parte, con mala fe procesal que efectúo la demandada

Además de ello, el juez no tiene en cuenta las declaraciones del mecánico y el conductor de la empresa de Valmar que ratifican la declaración del legal del representante en cuanto a las reparaciones y veces que la grúa a PERTASA. Por lo tanto no es que existan declaraciones contradictorias sino al contrario ha quedado acreditado por las testificales propuestas que los hechos ocurrieron de la forma descrita por el legal representante de Grúas Valmar, el cual fue propuesto la demandada. Pero además de ello dicho hecho no era un hecho controvertido que había que resolver con la demanda. Pues el hecho controvertido en sí ya se ha señalado por esta parte ut supra no era en modo alguno las veces que la grúa fue atendida por la demandada sino las veces que esta no efectúo correctamente los trabajos que tenía que efectuar lo que conllevó a la imposibilidad de la utilización de la grúa.

Respecto a la declaración encubierta del legal representante de PERTASA la dicción del artículo 309.1 de la LEC establece que, cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante no hubiera intervenido en los controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad. Es decir, el representante legal de una de las partes no puede ser testigo de la misma ya que, aunque haya presenciado los hechos objeto del proceso, no pierde su condición de parte. Es decir, si la persona cuyo testimonio se quiere obtener es la del representante legal de la entidad que intervino como tal, su declaración sólo la puede interesar la parte contraria como interrogatorio de parte. Así la Sentencia de la A.P. de Sevilla, de 25 / 7 Sevilla, Nº.- 317/2017317/2017, en primer lugar cuestiona la utilidad de esta prueba, así en su Fundamento Segundo, establece que ni el interrogatorio del actor,, ni la testifical de un empleado de un banco son pruebas que puedan considerarse necesarias, ni siquiera útiles. Los hechos por los que se la demanda (cláusula limitativa del interés variable) no son complejos y se encuentran expuestos con la suficiente claridad, sin que la parte exprese cuáles son los puntos oscuros, poco claros o, simplemente, omitidos, a pesar de ser relevantes, que hacen preciso el interrogatorio del actor para aclararlos. Traer al actor para hacerle reconocer que lo que se dice en la demanda no parece que razonablemente pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Por otra parte, la testifical de un empleado del banco constituye un verdadero interrogatorio de parte, impertinente en cuanto no pedido por la parte de parte contraria y tampoco es previsible conforme a un criterio razonable que pueda contribuir a esclarecer los hechos. Desde luego nada aporta en relación a la infracción de la normativa aplicable en que se basa la sentencia. Efectivamente el Art. 309 de la LEArt. 309 de la LECC señala que el interrogatorio de la persona jurídica se hará en la persona que intervino en los hechos en nombre de la misma. Sólo si ya no forma parte de la persona jurídica, deberá citarse como testigo.

En esa misma línea; no considerar al empleado del banco como testigo, se pronuncia la Sentencia de la AP Sentencia de la AP de Cade Cantabria, de 20 / 11 / 2018, Nº.-- 575/2018,575/2018, al establecer en su Fundamento Séptimo que tampoco el testimonio prestado por la empleada de la demandada, que negoció con el actor, cumple la exigencias de información que hemos señalado. Y es que siendo la demandada una persona jurídica,..., las manifestaciones vertidas por quien, como empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que

tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión ( Art. 309 LECArt. 309 LEC). Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino de alguien en quien el banco se hace persona. Al ser este una persona jurídica sin existencia física necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente.

TERCERA.-- INCONGRUENCIA EXTRA O ULTRA PETITUM.INCONGRUENCIA EXTRA O ULTRA PETITUM.

La Sentencia, dicho con los máximos respetos adolece de incongruencia extrapetita pues no resuelve en base a los hechos controvertidos, ya que sobre los mismos no llega a pronunciarse, resuelve el juzgador la Sentencia alegando motivos que no han sido alegados por el demandado. Ya que en todo caso y como recoge la propia sentencia recurrida en su antecedente de derecho primero dos " La audiencia previa fue celebrada el día 30/03/2021 fijándose los siguientes hechos controvertidos " "Correcta realización de los trabajos asumidos por la mercantil Peris Tamarit (Pertasa) en ejecución del acuerdo homologado judicialmente en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Massamagrell. Si la causa origen de los daños es la defectuosa realización de los trabajos o la falta de mantenimiento/uso correcto de la grúa por parte de VALMAR. Extensión y alcance de los eventuales daños emergentes y en su caso el lucro cesante".

Cuando la sentencia se extralimite en las peticiones de las partes (dar más de lo pedido o extenderse sobre de las partes (dar más de lo pedido o extenderse sobre cuestiones no suscitadas en el juicio). Son los supuestos de incongruencia extra o ultra petitum, cuando o ultra petitum, cuando el Tribunal se pronuncia sobre algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes (Sentencia con las pretensiones deducidas por las partes ( Sentencia del Tribunal Constitucional 220/1997, de 4 de diciembre de 1997 y Sentencias del Tribunal Supremos de 16 de 16 de n noviembre de 2007, rec. 4267/2000)e de 2007, rec. 4267/2000) y ; ; STS de 25 de STS de 25 de octubre de 2006; STS de 22 de diciembre de 2004), o, octubre de 2006; STS de 22 de diciembre de 2004), o, vulnerando el principio acusatorio, se sanciona por el Tribunal penal un delito distinto del que es objeto de acusación, que sea más grave, o que siendo de la misma gravedad, tenga naturaleza heterogénea del delito imputado. El Auto de la Sala 2ª (Penal) del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, rec. 152/1998, establece: "Habrá incongruencia por exceso, cuando con vulneración del principio acusatorio, se sanciona por el Tribunal Penal un delito distinto del que es objeto de la acusación, que sea más grave, o que siendo de la misma gravedad, tenga una naturaleza heterogénea respecto al delito imputado por la Acusación"

El tipo de incongruencia "extra petitum", según la según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes" . Sólo si la sentencia modifica la "causa "causa petendi " o el "petitum " alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa.

La sentencia resulta del todo incongruente pues desestima el petitum de la demanda interpuesta en base a alegaciones qua en ningún caso ha aducido la parte contraria pues en ningún momento ha aducido la parte que exista una inadecuación del procedimiento, en cuanto el juzgador alega dicho hecho para denegar la reparación de los desperfectos de la grúa, es más resulta llamativo que en todo caso sí que da la razón a nuestro representado en el petitum de la demanda y sus hechos, dando mayor credibilidad a nuestro perito y sin embargo, desestime las pretensiones en base a una supuesta una supuesta inadecuación del procedimiento, ya que entiende el juzgador que debía de haberse efectuado la reclamación en ejecución de sentencia, argumentación que la parte contraria en ningún momento ha alegado. Y tampoco ha efectuado el juzgado de oficio con carácter previo a la admisión de la demanda por lo que la fundamentación jurídica aducida por el juzgador resulta del todo "nueva", argumentando la sentencia en

fundamentos que no han sido alegados por ninguna de las partes. Y siendo que en todo caso ha utilizado su facultad para poder pronunciarse de oficio con respecto a dichas cuestiones de forma extemporal pues el tribunal nada objeto de oficio en la Audiencia Previa del procedimiento. Y mucho menos la parte demandada.

En definitiva, el juzgador a quo refleja en la sentencia que mi representado tiene razón en los puntos reclamados, pero desestima la demanda en base a unas excepciones que en ningún caso se han alegado por la parte demandada y que el propio juzgador a quo estima de oficio de manera tardía. Resulta del todo, y siempre dicho con los máximos respetos y en estrictos términos de defensa, que el juez a quo estime que la tacha efectuada por esta parte al testigo, en realidad legal representante de PERTASA es tardía y el juez con carácter previo a la celebración de la vista, incluso utilizando sus facultades de iura novit curia, no haya puesto de manifiesto las ahora excepciones que efectúa en la Sentencia, la cuales se deben resolver con carácter previo al acto de la vista en la audiencia previa con respecto a las cuales esta parte no ha podido efectuar alegación alguna. Y lo es más, que al efectuar dichas alegaciones se está cercenando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado, en definitiva la sentencia dictada resuelve que mi representado sí tiene razón en el fondo del asunto. De facto se está indicando que esta parte debe ir al procedimiento de ejecución de Sentencia, con lo cual implica comenzar otro procedimiento y por tanto, instar una demanda de ejecución de Sentencia con la demora que ello conlleva en la obtención de la tutela judicial efectiva.

CUARTA. Con respecto al fundamento de derecho segundo de la sentencia en la que se estudia el daño emergente, yendo punto por punto en las reparaciones reclamadas.

En definitiva el juez a quo resuelve cada uno de los daños reclamados alegando las fundamentaciones que ut supra se han recurrido y alegado como infracciones del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba. Esta parte también ha de efectuar las alegaciones pertinentes en cuanto al razonamiento de la Sentencia al ser alegaciones carentes de fundamento jurídico, y no se conforme a derecho. Máxime cuando en definitiva sí que da la razón a esta parte en el fondo manifestándose por el propio juzgador que la pericial aportada por esta parte está repleta de plena credibilidad.

Así el juez en su sentencia procede a analizar caso por caso los defectos reclamados, y para continuar con por caso los defectos reclamados, y para continuar con una exposición lógica de los motivos por los que estimamos que la sentencia se ha de revocar seguiremos su redacción.

A) Montaje de una carrocería tipo plataforma basculante deslizante con plataforma descuadrada e hidráulicos de elevación defectuosos (trabajos hidráulicos de elevación defectuosos (trabajo ejecutado).

El juez en su sentencia estima que existe dicho desperfecto remitiendo a esta parte al juicio de ejecución por entender que es donde se debe condenar a la demandada. Es decir, remitiéndonos a lo ya expuesto efectuando una declaración extra petita que no se corresponde con ninguna alegación efectuada entiende que se debe ejecutar a través de otro procedimiento. Y ello a pesar de que se reconoce en sentencia que se han acreditado los daños.

B)Perno de fijación de mismo carro cabrestante insuficiente hidráulico marca SUPERWICH, mod. H10P, con nº de serie 36975 nº de serie 36975..

Se desestima el presente desperfecto en base a que según el juzgador no ha quedado debidamente acreditado cuando dicho hecho está claro que sí que ha quedado acreditado, pues si el tiro en oblicuo no fuera un uso correcto de dicho elemento de fijación no causaría tantos problemas a la hora de cargar y no impediría cargar vehículos de mayor tonelaje tal y como manifestaron el conductor de la grúa, el propio perito en el acto de la vista y además mecánico de la demandante.

C) Perdida de líquidos en los mandos de custodia del equipo (trabajo pendiente de del equipo (trabajo pendiente de realización).

Vuelve el juzgador a entrar en el fondo del asunto determinando que es un daño que consta acreditado y que se debería de reparar y que por tanto se debería haber solicitado en ejecución de sentencia pues entiende que entra dentro del pacto transaccional que se ha incumplido por la demandada.

D)Palas traseras porta coches arrastre, se caen a la extensión del suelo si queda la unidad en reposo la extensión del suelo si queda la unidad en reposo (trabajo pendiente de realización).

De nuevo el juzgador da la razón sobre el fondo de la cuestión a esta parte pero pone de manifiesto que se se ha de solicitar en un procedimiento ejecutivo pues la demandada no ha efectuado correctamente la ejecución del acuerdo transaccional. Y resolviéndose la demanda interpuesta mediante fundamentos jurídicos que ninguna de las partes ha alegado, negando tan sólo la demandada la existencia de desperfectos y manifestando que son debidos a la falta de mantenimiento, alegaciones que son desvirtuadas en la sentencia dictada.

QUINTA. Respecto al lucro cesante.

En definitiva se desestima el lucro cesante, aunque sí se determina que sí procedería como gasto indemnizable e un su supuesto de ejecución personalísmo derivado de un título judicial, de nuevo nos remite el juez a quo a un procedimiento que no ha sido el instado por esta parte, y que no ha sido excepcionado por la parte demandada. Si bien otra vez, y entrando en el fondo del asunto el propio juez a quo reconoce que debería de procederse a dicha indemnización.

SEXTA. Respecto a la condena en costas.

En este punto además de no estarse de acuerdo con la desestimación de la demanda entendemos que la condena en costas es del todo contra legem, pues el Juez debería tener en cuenta las serias dudas de hecho y derecho a la hora de reclamar la reparación de los daños, máxime cuando en realidad el mismo sí que estima pretensiones de la demandante, actuando de oficio y sin que se la parte demandada haya opuesto excepción alguna con respecto a la demanda interpuesta. Yendo el Juez a quo más allá de las pretensiones solicitadas por la demandada y más allá de los argumentos jurídicos expuestos por la misma, dado que los motivos por los que se fundamentan algunas pretensiones exceden de la petitio de las partes tal y como se ha expuesto en este recurso.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, estimando el RECURSO DE APELACIÓNRECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia nº 44/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, y se revoque la sentencia recurrida y se dicte pronunciamiento en el que se condene a la mercantil PERIS TAMARIT, S.L (PERTASA) a abonar la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTRÉS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (15.323, 03 €).

Y todo ello con expresa condena a la contraparte de las costas que se devengaren en segunda instancia, en caso de oposición al presente recurso.

TERCERO. La parte apelada presentó escrito de oposición en los siguientes términos:

ALEGACIONES

PREVIA.- ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO Y PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.

La actora VALMAR J.F. S.L. presentó demanda contra mi mandante en la que solicitaba una

indemnización económica por un total de 19.323,06 Euros por los siguientes conceptos e importes:

A-B) 4.858,15 € por las facturas de reparación abonadas a un tercero, de las que corresponden 4.356 € a la reparación de la plataforma e hidráulicos y otros 502,15 € al perno de fijación de cabestrante.

La sentencia señala que, respecto de la primera de las reparaciones (la de la plataforma e hidráulicos), se desestima la demanda dado que dicho defecto ya preexistía al acuerdo del anterior proceso judicial que finalizó con Auto que homologaba la transacción al respecto realizada por las partes en el anterior procedimiento (J.1ª Instancia 2 de Massamagrell J.O.660/18), y siendo lo que ahora se pide de nuevo en el presente procedimiento objeto de dicha resolución judicial, si se reparó incorrectamente se estaría incumpliendo la citada resolución judicial debiendo acudirse a su ejecución y no a la interposición de un nuevo proceso declarativo ya que ello iría en contra de la institución de cosa juzgada.

En cuanto a la segunda de las reparaciones señala la sentencia que no se ha acreditado por la actora su pertinencia, dado que en su día por la demandada y en virtud del acuerdo homologado se sustituyó el perno por uno de mayor consistencia. Indica también la sentencia que atendida la pericial de esta parte no se ha acreditado por la actora la corrección del uso en oblicuo del cabestrante, es decir no se acredita por la actora la necesidad de dicha reparación dado que no acredita que el uso de la grúa lo exija.

Se desestiman estas reclamaciones, la primera, por no poder promoverse nuevo juicio declarativo sobre algo ya juzgado; y, la segunda, por no acreditarse la pertinencia de la reparación efectuada consistente en instalar un perno de fijación que permita que el cabestrante trabaje en oblicuo, cuando la pericial de esta parte (página 4) señala la incorrección de su uso en oblicuo sin que la prueba practicada por la actora ha siquiera intentando acreditar la corrección y necesidad de dicha forma de funcionamiento.

C) Pérdida de líquidos en mando de custodia del equipo.

Señala la sentencia, como así lo dice la propia actora que dicho trabajo está pendiente de realizar. Además de ello la sentencia desestima esta pretensión por el mismo motivo que el de la plataforma, es decir, esta reparación ya formaba parte del acuerdo homologado y si se hizo mal o no se hizo, no se puede plantear nuevo proceso declarativo sobre la misma ya que ello contraria la institución de cosa juzgada, debiendo en su caso acudirse a la ejecución del auto que homologó el acuerdo alcanzado por las partes al respecto.

D) Palas traseras de arrastre que se caen en extensión si queda la unidad en reposo.

Se solicita 2.318,36 Euros presupuestados para esta reparación.

Señala la sentencia, como así lo dice la propia actora, que dicho trabajo está pendiente de realizar. Además de ello la sentencia desestima esta pretensión por el mismo motivo que el de la plataforma, es decir, esta reparación ya formaba parte del acuerdo homologado y si se hizo mal o no se hizo, no se puede plantear nuevo proceso declarativo sobre la misma ya que ello contraria la institución de cosa juzgada, debiendo en su caso acudirse a la ejecución del auto que homologó el acuerdo alcanzado por las partes al respecto.

Lucro Cesante

Inicialmente solicitaba por este concepto la cantidad de 12.146,52 € si bien en la vista y en el escrito de conclusiones rebajó dicha cantidad en 4.000 Euros que ya se la habían abonado en cumplimiento del acuerdo judicial homologado y ello dado que en su actual reclamación estaba incluyendo también el lucro cesante por la paralización que se correspondió con las reparaciones efectuadas por mi mandante para dar cumplimiento al acuerdo alcanzado en el anterior procedimiento judicial. Ahora en la apelación solicita por este concepto la cantidad de 8.146,62 € dado que de la inicialmente solicitada finalmente deduce los anteriores 4.000 € recibidos.

Dicho lo anterior la sentencia desestima dicha petición en base a los siguientes razonamientos:

Por la paralización para la reparación de la plataforma elevadora (apartado A de la sentencia) la desestima por el mismo motivo que denegó el importe de su reparación dado que dicha pretensión debió hacerse en trámite de ejecución del citado auto judicial y no a través de un nuevo proceso declarativo ( art. 706 y ss., de la LEC).

Por la paralización para la reparación del apartado B) al señalarse la improcedencia del mismo procede desestimar la indemnización que cualquier paralización que ello hubiera supuesto.

Por los apartados C) y D), dado que la reparación como reconoce la actora no se ha efectuado no ha habido paralización y, por lo tanto, es improcedente solicitar daños y perjuicios al respecto.

Condena en costas a la actora por cuanto la misma ha incurrido erróneamente en la solicitud judicial de una tutela declarativa en lugar de una ejecutiva.

PRIMERA.- EN CONTESTACIÓN AL CORRELATIVO

Señala la actora que el pronunciamiento que impugna es el de desestimación de la demanda con condena en costas.

En realidad no está cumpliendo con lo ordenado en el artículo 458.2 de la LEC, ya que confunde la impugnación del fallo con la de los concretos pronunciamientos que llevan al sentido del mismo, pronunciamientos que el recurso de apelación no concreta, a salvo del de condena a costas procesales.

SEGUNDA.- RESPECTO DEL ALEGADO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Dicho con todo respeto, no entendemos el contenido del correlativo, en el que se limita a criticar las declaraciones del testigo propuesto por esta parte (Sr. Raimundo) al que tachó. Decimos que no entendemos dado que dicha testifical no ha tenido incidencia alguna en el convencimiento del Tribunal "a quo", dado que si nos hemos detenido en exponer los motivos por los que la sentencia ha desestimado la demanda del actor, ha sido precisamente para poner en evidencia que la valoración de la prueba en lo que atañe a la sentencia tan solo ha tenido reflejo en la desestimación de la pretensión contenido en el apartado B) (perno de fijación); y para llegar a dicha conclusión el Magistrado de la primera instancia no valora en absoluto la declaración del citado testigo, ni tampoco la de los testigos de la actora, se limita a valorar la pericial técnica de Darío que señala la improcedencia de dicha reparación dado que se pretende con ella un sistema de trabajo en el arrastre de los vehículos en oblicuo que es absolutamente inadecuado, mientras que al respecto la parte actora no ha alegado que dicho sistema de trabajo sea procedente y, lógicamente, ni siquiera ha intentado prueba al respecto.

Es cierto que la sentencia valora la testifical del Sr. Raimundo y la del legal representante de la actora en confesión y de sus empleados, pero lo hace para señalar que no queda acreditado que tras la inicial reparación que se hizo por mi mandante en la grúa en cumplimiento del acuerdo judicial, se hubiera llevado en muchas ocasiones la grúa a sus instalaciones quejándose de la incorrección de dicha reparación. Pero como se puede observar en el resumen de antecedentes que al principio de este escrito hemos efectuado, la conclusión al respecto a la que llega al Juzgador es irrelevante para su pronunciamiento desestimatorio.

TERCERA.- DE LA ALEGADA INCONGRUENCIA EXTRA O ULTRA PETITUM

Como hemos visto, y a salvo del perno (apartado B), en el resto de pretensiones señala la sentencia que las desestima ya que puesto que en su día existió un proceso declarativo entre las partes que finalizó con un auto del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Massamagrell P.O. 660/18 que homologaba el acuerdo entre las partes (Documentos 2 y 3 de la demanda), y dado que en dicho acuerdo se comprometía mi parte a reparar una serie de deficiencias que presentaba la grúa y puesto que las reclamadas ahora en los apartados A), C) y D) de la demanda ya estaban incluidas en dicho acuerdo (puntos 1;2;6 y 9 del acuerdo), si la reparación no se hizo, o se hizo incorrectamente, no puede plantearse un nuevo proceso declarativo sobre el mismo objeto sino que debería acudirse a la ejecución del citado acuerdo homologado judicialmente, dado que la nueva pretensión declarativa sobre el mismo objeto implica una vulneración de la cosa juzgada material - artículo 222 de la LEC en relación con el 400 de la misma norma-.

La apelante entiende que se ha desestimado su demanda por inadecuación de procedimiento cuando en realidad no ha sido así. Se ha desestimado en este punto su demanda porque la misma vulneraba la intangibilidad de la cosa juzgada interponiendo una demanda declarativa sobre lo ya juzgado cuando en realidad la tutela procedente, en su caso, sería la ejecutiva.

Señala la apelante que, como esta parte no alegó tal excepción de cosa juzgada, que imposibilita vehicular la reclamación a través del proceso declarativo en lugar del ejecutivo, se ha vulnerado el principio de justicia rogada y se ha desestimado la demanda por una causa no opuesta por esta parte. No estamos de acuerdo.

La excepción procesal de cosa juzgada puede y debe apreciarse de oficio y así lo ha hecho el Magistrado de la primera instancia, no quedando, por lo tanto, a resultas de que la parte demandada la alegue. Estamos hablando de la cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente, no en sentido positivo. En el presente supuesto se ha apreciado por el Magistrado la cosa juzgada como excluyente de las pretensiones declarativas del actor en el presente procedimiento dado lo dispuesto en los artículos 222 de la LEC en relación con el mandato contenido en el artículo 421.1 de la LEC que señala que, cuando el Magistrado aprecie la existencia de cosa juzgada firme sobre objeto idéntico, procederá a poner fin al proceso, que es precisamente lo que se ha apreciado en la sentencia recurrida de contrario.

Como indica la STS de 6 junio de 1998 "de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala según la cual la excepción de cosa juzgada es apreciable de oficio por el Juzgador y así la sentencia de 23 de marzo de 1990, citada en la de 2 de junio de 1992 establece que "no es preciso su alegación por vía de excepción concretamente, bastando que consten las identidades del artículo 1252 del Código Civil, estableciendo un juicio comparativo con la sentencia anterior; y todo ello bien se considere la función negativa de la cosa juzgada, que supone un efecto preclusivo, traducida en el aforismo "non bis in ídem", revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a lo no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la "litiscontestatio", o la función positiva de la cosa juzgada, consistente en la vinculación que produce en los jueces respecto de un fallo futuro, que en caso de conocer de una misma cuestión vendrían vinculados a dictar una idéntica resolución, con el consiguiente efecto prejudicial.".

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 417/2018 de 3 Jul.

2018, Rec. 3252/2015 y la de la de la Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 411/2021 de 21 Jun. 2021, Rec. 4286/2018 , ha señalado:

" La cosa juzgada responde de esta forma a una triple y justificada finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias.

A esta última finalidad, se refiere la jurisprudencia constitucional, que ha proclamado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art.

9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no cabe compaginar la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios ( sentencias del Tribunal Constitucional 60/2008, de 26 de mayo y 192/2009, de 28 de septiembre , en el mismo sentido las sentencias de esta Sala 1.ª 301/2016, de 5 de mayo y 164/2020, de 11 de marzo ). Incluso es criterio jurisprudencial, el que afirma que la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( sentencias 372/2004, de 13 mayo; 277/2007, de 13 de marzo; 686/2007, de 14 de junio; 905/2007 de 23 julio; 422/2010, de 5 de julio; 459/2013, de 1 julio y 574/2018, de 16 de octubre, entre otras).

En definitiva, a través de la cosa juzgada, se crea una realidad jurídica

.../...

En definitiva, como señalamos en las sentencias 5/2020, de 8 de enero y 313/2020, de 17 de junio: "Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC ". Esto es, la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio, entre otras). "

En definitiva no existe la incongruencia invocada dado que la existencia de cosa juzgada material en sentido excluyente, puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales.

Además de lo anterior y aun cuando, insistimos, la demanda no es desestimada en los puntos citados por inadecuación de procedimiento por la existencia de cosa juzgada, es evidente que con amparo en lo dispuesto en el artículo 254.1 de la LEC cabe una apreciación de oficio por el Juzgador de la corrección del tipo de procedimiento no solo en función de la cuantía sino de la materia sin necesidad que las partes lo invoquen como excepción procesal, máxime cuando se ha elegido un proceso declarativo cuando debió seguirse uno ejecutivo.

CUARTA.- EN RESPUESTA AL CORRELATIVO

En este punto la apelante no hace sino reiterar sus argumentos sobre la incongruencia "extra petita", a salvo de lo dispuesto para el perno del cabestrante, cuestiones todas ellas a la que hemos dado cumplida respuesta, a nuestro juicio, en oposición a los motivos de apelación y que damos aquí por reproducidos.

No obstante ello SUBSIDIARIAMENTE damos íntegramente por reproducidos los motivos de oposición que en su día formulamos contra la demanda y en particular los explicitados en nuestro escrito de conclusiones. Y así:

A) RESPECTO DE LA RECLAMACIÓN DE 7.176,51 EUROS POR REPARACIONES EN LA GRÚA EFECTUADAS POR HERMANOS TORRES S.L.

Se pretende que dichas reparaciones obedecen a que algunas de las que se tuvieron que realizar en el acuerdo transaccional alcanzado en 2019 no se habían realizado correctamente.

No se acredita tal circunstancia. Al contrario, la grúa al día siguiente de ser retirada del taller de mi defendida pasa la ITV -10/4/19- prueba de las reparaciones están bien hechas -pág. 16 pericial Sr. Darío- y no se efectúa objeción alguna a dichas reparaciones por la parte actora.

Se ha acreditado que hasta 7 meses después no se opone ningún problema en la grúa y el que se opone nada tiene que ver con los que ahora reclama. Tan solo dice que hay fuga hidráulica en una válvula

-pag. 18 mi pericial Sr. Darío-.En el acto de la vista el legal representante de la mercantil actora manifestó que había llevado muchas veces la grúa a reparar a mi representado sin éxito, y dos de sus empleados -el mecánico Sr. Ezequiel y el conductor Sr. Felipe- manifestaron que su "jefe" les había manifestado que había llevado la grúa a reparar a mi representado, pero ninguno de ellos lo sabía por ciencia propia sino por simples manifestaciones de su "jefe" y curiosamente nunca llevó la grúa quien era su conductor habitual. No es creíble que tras un previo procedimiento judicial que finalizó con el acuerdo

homologado por el que mi representado procedió a entregar en concepto de daños y perjuicios al actor

4.000 € y a realizar las reparaciones que obran en el mismo -Doc. 2 y 3 de la actora- que no se haya documentado por la actora las quejas sobre la reparación efectuada a la grúa. No es creíble tampoco que ante dicha situación previa de "desconfianza" entre las partes no exista un solo parte de reparación hasta 7 meses después de retirar la grúa una vez reparada en virtud del citado acuerdo. Y, finalmente, tampoco es creíble el mal funcionamiento de la grúa que se invoca con la gran cantidad de kilómetros y servicios realizados tras la reparación efectuada por mi cliente.

Durante todo el año 2019 la grúa está en funcionamiento y haciendo servicios - documentos pag. 41-51 informe Sr. Gaspar- incluso en diciembre de 2019 es cuando más servicios reporta - repare el Juzgador que estamos hablando de 151 servicios en el mes de diciembre. Curiosamente no se nos han aportado las fichas del vehículo de los meses del 2020.

La grúa ha hecho más de 50.000 km tras las reparaciones según acuerdo transaccional - mi pericial, documentos anexos a la mismo folio 16- se puede observar cómo cuando se retira tras la reparaciones pactadas, en abril de 2019 lleva 47.407 km y en la siguiente ITV en noviembre de 2020 lleva

103.347 km.

La grúa está mal mantenida y mal engrasada. Esto queda acreditado por el estado de la misma cuando la llevan para reparar en noviembre de 2019 la fuga hidráulica en una válvula, y cuando se revisa el estado de las piezas desmontadas al acudir mis representados al taller de Hermanos Torres en 9-4-2020

Se concluye con que no solo no se prueba lo que se dice sino que se prueba justo lo contrario, la grúa se reparó correctamente y ha estado en funcionamiento y trabajando normalmente, y la única vez que se alegan los defectos es en el burofax de 12/3/2020 casi un año después, fuera del período de garantía del

R.D. 145/86 art. 16, 15 días o 2.000 KM o tres meses máximo.

Además la actora tiene especial cuidado en impedir que mi representado examine la grúa en funcionamiento ya que cuando le permite verla ya la ha desmontado. Esto como mínimo nos tiene que hacer sospechar de la realidad de los defectos alegados por el actor, repárese que cuando el actor le remite a mi representado el primer burofax de fecha 12.03.2020 - mi doc. 4- le dice que la reparación va a costar

4.356 € y ahora pide 7.176,51 €; mi representado le contesta -doc. 6 actora- el día 16.3.2020 y le dice que quiere examinar la grúa para revisar si cierto lo que alega la actora, tras varios comunicados entre las partes la actora -su doc. 8- le contesta porfin mediante burofax remitido el día 6.4.20, que la grúa se encuentra en Talleres Hermanos Torres S.L. para ser examinada y cuando el día 9, nada más recibir ese burofax, mi representado va a examinar la grúa se encuentra con que la misma ya está desmontada impidiendo de forma premeditada el actor que se pueda comprobar si funciona o no correctamente.

Es cierto que ha depuesto en la vista el Sr. Isidoro operario de Talleres Hermanos Torres S.L. que señaló que las reparaciones se han realizado, testifical que no puede ser de otra manera dado que ¿cómo va a señalar que no se han efectuado si ha cobrado por realizarlas?.

Recordemos los términos del acuerdo transaccional que impiden cualquier reclamación nueva al respecto a salvo de que no se hubiera efectuado correctamente alguna de las reparaciones que se pactaron, que por lo dicho lo fueron, la empresa actora retiró la grúa 7-4-2019 - mi pericial página 10- y no se documenta ninguna queja sobre el funcionamiento de la misma hasta el 8-11-2019 - mi pericial pag.- 18- y como se puede observar en la factura de esa reparación que por cierto el actor se negó a pagar, solo se opone respecto del funcionamiento de la grúa la pérdida de líquido hidráulico de una válvula, nada se dice de las reparaciones /.../

Por último debemos prestar atención a algo que es especialmente relevante. Como hemos señalado anteriormente existe una diferencia entre la cantidad que se reclama en este procedimiento 7.176,51 € y la que originariamente se reclamó a mi representado en fecha 12.03.2020 (4.356 €). Dicha diferencia proviene fundamentalmente de que existe una cantidad que se reclama -pag. 14 pericial de la actora- de 2.820,51 € presupuestada por reparar las palas de arrastre de vehículos que según insiste la actora no funcionan correctamente.

Pues bien, tanto el trabajador de Hermanos Torres S.L., como el propio perito de la actora Sr. Gaspar, señalan que al día de la celebración del juicio -24.02.2022- dicha reparación de las palas no se ha efectuado. ¿Es creíble que dichas palas no funcionan correctamente cuando dos años después del burofax de 16.3.2020 -casualmente mandado en pleno confinamiento del estado de alarma- no se haya procedido a dicha reparación? Esto es la prueba más que evidente que dicha reparación es innecesaria y por ello no se ha llevado a cabo y se nos está pidiendo que paguemos una cantidad que no ha sido desembolsada por la actora por una reparación presupuestada y no efectuada tras más de dos años de su reclamación.

De todo lo antes señalado y practicada la prueba en el presente procedimiento, tenemos que concluir respecto de esta petición con su desestimación dado que no existe manifestación alguna del mal funcionamiento de la grúa hasta varios meses y muchos kilómetros realizados por la misma una vez

cumplido por mi representada el acuerdo alcanzado por la misma, en cualquier caso y en virtud del R.D. 145/1986 de 10 de enero de 1986 la garantía de la reparación efectuada en 7-4-2019 estaría caducada por el transcurso del tiempo y kilometraje previsto en el artículo 16 del mismo.

En todo caso no se debería atender a la reclamación por las palas no efectuada y presupuestada, dado que la misma no se ha llevado a cabo y dado el tiempo transcurrido desde que se reclamó hasta el momento de la vista, es más que claro que dicha reparación es absolutamente innecesaria, ya que en caso contrario si que se habría efectuado.

b) RESPECTO DE LUCRO CESANTE

En primer lugar entendido el lucro cesante como la ganancia dejada de obtener, lo primero que hay que analizar es si la misma estaría causado por un incumplimiento contractual de mi representada y de ser así lo segundo que hay que analizar es en que hubiera consistido dicha ganancia.

Negamos el derecho a dicha reclamación por los siguientes hechos acreditados.

- En primer lugar, las reparaciones se hicieron correctamente por lo que los problemas alegados de ser ciertos nada tienen que ver con la forma de practicarse dichas reparaciones, y que según el acuerdo transaccional se vetaría cualquier nueva petición al respecto.

- Además resulta que, de por sí, la petición es improcedente dados los términos de la misma tal y como ha quedado con la rebaja de los 4.000 € entregados en cumplimiento del anterior acuerdo:

- 3167,19 € por la paralización de la grúa en el período 7-3-19 a 11-4-19 cuando dicha paralización es la propia del acuerdo transaccional para efectuar las reparaciones pactadas en el mismo y además se indemnizó con 4.000 € siendo, por otra parte, que lo pactado es que las reparaciones se harían en 15 días laborables, y se cumplió escrupulosamente con el mismo dado que la grúa entró el 20-3-19 (orden de trabajo pag. 19 informe Sr. Darío) y salió reparada el 09-04-2019 (pag. 10 informe Sr. Darío recogida) y el actor la lleva a pasar la ITV al día siguiente con el resultado de favorable (pag. 16 informe Sr. Darío). De hecho al respecto el propio perito de la parte actora Sr. Gaspar manifestó en la vista que él había incluido en su pericial esta cantidad porque no sabía que ya se había compensado en el anterior acuerdo con 4.000 euros a la actora y que de haberlo sabido no la habría incluido.

- 4041,70 €, por la supuesta pérdida de beneficios en febrero de 2020 cuando resulta que según el informe económico del Sr. Mauricio confeccionado con los datos facilitados por la propia actora, en febrero de 2020 tuvo unas ventas superiores en 16.000 € a las de febrero de 2019 y unos beneficios superiores en 8.000 € a los de febrero de 2019. Es significativo que el informe del Sr. Gaspar que incorpora los resúmenes mensuales de los servicios de la grúa, no incorpore los de febrero impidiéndonos saber cuántos realizó, pero lo bien cierto es que la empresa trabajó y ganó mas en febrero de 2020 que en el de 2019, por lo que no existe lucro cesante.

- 4040,70 € se reclaman por pérdida de beneficios en marzo de 2020 , el "toque de queda" es del día 14 de marzo, resulta que con medio mes de actividad tiene ventas de 80.612 € que comparadas con las de igual período del 2019 146123/2 = 73.000 €) nos permiten acreditar que hasta ese momento no hay pérdida de beneficios ( de hecho la empresa pasa a ERTE de suspensión total a 12 de sus 25 trabajadores conforme a la documentación mandada por el S.P.E.E. y la Consellería de Trabajo) es decir no tenía trabajo para toda su plantilla por lo que es absurdo pensar que dejó de ganar dinero al no poner atender pedidos, cuando en el ERTE lo que manifestó es que no tenía trabajo para la mitad de su plantilla y lo mismo cabe señalar de los 897,70 €

En este período de los meses de febrero, marzo y abril de 2020 se parte para reclamar el lucro cesante de un hecho no acreditado por la actora cual es la paralización de la grúa en dicho período.

Y a mayor abundamiento de todo lo anterior resulta que quien la actora dice que es el conductor habitual de esta grúa D. Felipe no pasa al ERTE luego para él sí que hay ocupación y si hay ocupación para él es porque la grúa funciona. Cuando esta parte señaló en la vista esta circunstancia se nos informó que la grúa en cuestión es la de mayor capacidad y apta para cargar vehículos pesados y como en el estado de alarma dichos vehículo podían circular se pensó que lo adecuado era mantener al citado conductor sin suspenderle el contrato como se hizo con el 50% de la plantilla.

No se entiende que por un lado se nos diga que la grúa desde que salió en abril de 2019 supuestamente funciona mal; que cuando esta parte opone en la vista que ha hecho muchos kilómetros y muchos servicios con posterioridad a su reparación se nos diga que solo ha cargado turismos y no vehículos pesados porque funcionaba mal la plataforma y que cuando esta parte, visto el ERTE, opone que no se ha suspendido el contrato del conductor de la grúa se nos diga que el estado de alarma no afectaba a la circulación de vehículos pesados y por eso la grúa sí que estaba operativa. Sinceramente este argumento es la prueba definitiva de que la grúa sí que funcionaba correctamente dado que por ello se mantuvo en activo su conductor, si no hubiera sido capaz de cargar vehículos pesados como se nos dice por el actor lo lógico habría sido mandar al paro a su conductor; y además si hubiera estado paralizada desde el mes de febrero de 2020 -fecha desde que se nos pide el lucro cesante por la no ulitización de la

grúa- su conductor habría pasado al paro.

Además la grúa la lleva a Hermanos Torres S.L. según burofax de 3/4/20 y las facturas de la reparación son de fecha 13/4/20 (pag. 8/11/14 del informe del Sr. Gaspar) con lo que solo justificaría 10 días de paralización y no todo el período que nos solicita el actor.

En su momento para la confección de nuestra pericial económica solicitamos las fichas contables de cada vehículo -cuenta del mayor de cada uno de ellos- sin embargo no se aportaron. Por ello nuestro perito ha valorado los datos globales de la empresa que resultan positivos en comparación con el año anterior al período reclamado, excusado el período de confinamiento dado que la actora suspendiendo los contratos de la mitad de su plantilla nos acredita que no tenía trabajo para ellos.

En la vista el perito Sr. Gaspar trató de defender la procedencia del lucro cesante del período febrero, marzo y abril de 2020 - el del 2019 ya señaló el propio perito su improcedencia por haberle sido compensado con 4.000 € a la empresa anteriormente. Al respecto señalamos que así como en el informe del Sr. Gaspar se incluyen una fotos en la que mes a mes y respecto de la grúa objeto de autos se señala la facturación de la grúa y sus servicios, no se aportan los período reclamado del año 2020; no se acredita la paralización de la grúa en los meses de febrero a abril de 2020 - de hecho al no solicitar el ERTE de su conductor la empresa nos está demostrando que no estuvo paralizada; no se acredita el período que ha estado parada en el Taller de Hermanos Torres S.L. para realizar sus reparaciones -lo normal habría sido aportar además de las facturas de esta empresa la orden de reparación de entrada al taller cuya emisión es obligatoria conforme al citado R.D. 145/1986; existen evidentes errores de cálculo en los propios números de la pericial de la actora - los gastos se dividen entre 365 días al año y sin embargo para calcular el ingreso medio diario no se divide entre todos los días del mes sino por 27 días lo que distorsiona los cálculos a los que llega el citado perito-.

En definitiva de los datos contables aportados por la empresa no se desprende la existencia de una pérdida de ingresos de la misma, pandemia del COVID-19 en la que ninguna responsabilidad tenía mi representado y supone un evidente descenso de la carga de trabajo. Se nos dice que en los meses de febrero, marzo y abril de 2020 la grúa no trabajó, pero ello no se prueba, no se remitió indicación alguna de avería en la grúa hasta el 13 de marzo de 2020 y sin embargo se pide lucro cesante por el período anterior desde febrero de 2020 hasta esa fecha y la invocación de paralización de la grúa es contradictoria con el mantenimiento del contrato de trabajo de su conductor, no tiene sentido, si la grúa no trabajaba en ese período el primer trabajador que se habría mandado al paro sería a dicho conductor. El lucro cesante que ahora en la apelación se reclama no procede, por no acreditarse el supuesto que daría lugar al mismo, ni la pérdida de ingresos para la empresa ni la paralización del vehículo citado, no siendo imputable en modo alguno a mi representado los alegados pero no acreditados defectos en la reparación inicial de la grúa.

Terminaba solicitando que, tras los trámites legales se dictara sentencia, desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas.

Se señaló para deliberación y votación el día dos de mayo de dos mil veintitrés, en que tuvo lugar quedando luego los autos para dictar sentencia.

Se han cumplido los requisitos legales excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que pesan sobre el ponente.