Sentencia Civil 212/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 1142/2022 de 04 de abril del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, "OBRAS Y PAVIMENTOS INSULARES, S.L.", ejercitaba una de reclamación de cantidad fundada en la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil (CC), en base, esencialmente, a los siguientes antecedentes fácticos:

a) Que en fecha 24 de marzo de 2019 la entidad "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L." suscribió un contrato de ejecución de obras con la actora, empresa dedicada al pintado de marcas viales en las paradas de autobús en la localidad de Alcudia.

b) Que la dueña o comitente de la obra era la entidad "CONSORCI DE TRANSPORTS DE MALLORCA", quien contrató con la contratista principal "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L."

c) Que el contrato contempló, por los trabajos previstos, un precio a tanto alzado de 20.024,88 euros, IVA incluido. Los trabajos fueron aceptados y recepcionados por la dueña de la obra.

d) Que la demandante reclama, mediante la presente demanda, el impago por parte de "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L." de las facturas emitidas por la actora con números 19.1092 y 19.1128, por un importe total de 16.120,33 euros, IVA incluido.

La demandada, "CONSORCIO DE TRANSPORTES DE MALLORCA", contestó oponiéndose a la demanda en base a las alegaciones que, en esencia, se expondrán: En primer lugar, niega la existencia del contrato entre "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L.", de fecha 29 de marzo de 2019 con la actora para la ejecución de una parte de la obra. Tampoco admite la existencia de las certificaciones ni el pago efectuado por "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L.". Por otro lado, niega la viabilidad de la acción directa contra el Consorcio demandado, toda vez que el régimen previsto en el artículo 1.597 del CC no resulta de aplicación a la entidad pública demandada, ya que el contrato suscrito con "Sincronización Técnica, S.L." tiene naturaleza administrativa, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 227.8 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, vigente para el contrato suscrito en fecha 30 de abril de 2018. Al amparo de tales premisas, solicita que se dicte una sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

SEGUNDO. La sentencia de instancia analizó, en primer término, si cabe la acción directa del artículo 1.597 del CC frente a la entidad demandada, ya que el contrato principal había sido otorgado ante una entidad administrativa, el Consorcio de Transportes de Mallorca, la cual fue considerada, en el auto dictado en fecha 8/2/2022 denegando la declinatoria de jurisdicción, como una entidad de derecho público dependiente de la Consejería de obras Públicas, Vivienda y Transportes del Gobierno de las Illes Balears. Por lo que, ostentando el contrato suscrito en fecha 30 de marzo de 2018 naturaleza administrativa, la resolución de instancia concluyó que: resulta de aplicación el Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

De modo que, antes de resolver sobre la procedencia de la reclamación dineraria, procedía analizar la viabilidad de la acción efectuada por la actora sobre la base de que, la entidad demandada, niega la virtualidad de la virtualidad jurídica de la acción directa contra el Consorcio demandado, toda vez que el régimen previsto en el artículo 1.597 CC no resultaría de aplicación a la entidad pública demandada al ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 227.8 de la referida LCSP, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, normativa vigente para el contrato suscrito en fecha 30 de abril de 2018.

Y, en dicho sentido, la sentencia consideró aplicable dicha normativa de 2011, no la posterior de 2017, exponiendo al respecto que, en efecto: "..., el contrato de autos denominado "CONTRACTE ADMINISTRATIU D'OBRES PER AL CONDICIONAMENT I MILLORA DE PARADES DEL SERVEI DE TRANSPORT PÚBLIC REGULAR DE VIATGERS PER CARRETERA EN EL CORREDOR DE LA BADIA D'ALCÚDIA (TM ALCÚDIA), exp. CONABR2017000036" consta suscrito entre la entidad SINCRONIZACIÓN TÉCNICA SL, en calidad de contratista principal, con la entidad demandada "CONSORCI DE TRANSPORTS DE MALLORCA en fecha 30 de abril de 2018. No obstante, el proceso de licitación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19/12/2017 tal y como consta en el documento nº 1 aportado junto con su escrito de declinatoria de jurisdicción y nº 2 de la contestación a la demanda. En definitiva, conforme a lo dispuesto en la DT1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 "Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación

del contrato.". De hecho, el mismo contrato administrativo aportado por la entidad demandada indica claramente en el antecedente primero del mismo que si bien la adjudicación del contrato se ha realizado mediante Acuerdo del Consejo de Administración del CTM de fecha 26 de marzo de 2018 -tras la entrada en vigor de la LCSP de 2017 que se produjo el 9/3/2018-, se ha efectuado conforme lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, esto es, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En igual sentido, la cláusula quinta del contrato al remitirse a la ley de Contratos del Sector Público aprobado por

RDL 3/2011 de 14 de noviembre."

Por ello, y pese a haberse otorgado el subcontrato con la actora en fecha posterior a la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponían al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, concluyó que resultaba de aplicación al caso de autos la normativa anterior, es decir, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y, en dicha regulación, entendió que no cabía la acción directa del subcontratado contra la entidad administrativa, dueña de la obra. Conclusión que se fundó en los motivos contenidos en los puntos que se transcribirán:

"..., partiendo de la base que la entidad pública demandada reúne los requisitos que prevé el artículo 3.2 e) de la citada Ley para ser considerada Administración Pública (su actividad principal no consiste en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, ni efectúa operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso, sin ánimo de lucro, ni se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios),

el artículo 227.8 señala sin ambages que: "Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos".

En este sentido, podemos traer a colación la STS Pleno Sala 1ª de fecha 30 de abril de 2014 cuando señala en el parágrafo 13: "Adviértase que no era aplicable la reforma operada por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, que excluye en todo caso la acción directa del subcontratista en estos casos de contrato de obra con Administraciones Públicas, en el apartado 8 del art. 208, al regular la subcontratación: "los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos". Esta norma ha pasado al actual art. 227.8 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ".

En definitiva, bajo la normativa aplicable al caso de autos, la entidad subcontratista no puede ejercitar la acción directa.

Además, el apartado primero del citado precepto 227 TRLCSP dispone que: "1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.".

En el caso, el contrato de autos dispone en el apartado "Q" -página 7 del contrato- que el contratista debía de presentar una declaración sobre la parte del contrato que el licitador tuviera previsto subcontratar en los términos del artículo 227.2 del TRLCSP , esto es, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, circunstancia que tampoco consta que se hubiera efectuado por la contratista adjudicataria.

Ello determina la improcedencia de ejercicio de la acción directa para los contratos sometidos a la citada LCSP por lo que el subcontratista no puede acudir a la Administración a exigir el cumplimiento del contrato formalizado con el contratista principal."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que, si la fecha de adjudicación hubiera sido anterior a día 9 de marzo de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva normativa, los efectos, cumplimiento y extinción se regirán por la normativa anterior; por el contrario, si el acto administrativo de adjudicación es posterior a día 9 de marzo de 2018 -como ocurre en el caso de autos-, los efectos, cumplimiento y extinción se regulan por la Ley 9/2017. Concluyendo que:

"Como corolario a todo lo anterior, debemos concluir que al haberse adjudicado el contrato administrativo día 26 de marzo de 2018, es de aplicación la ley 9/2017 y en consecuencia toda la fundamentación de la sentencia al pago a mi mandante recogiendo la de la Abogacía de la Comunidad debe decaer, y consecuentemente estimarse la demanda, al ser de aplicación de la Ley 9/2017, que no veta la acción directa del artículo 1597 del CC , todo ello con expresa condena en costas a la demandada, por su mala fe y temeridad manifiesta al obviar en su contestación elemento esencial de la fecha de adjudicación, fecha que figura en el antecedente primero del contrato administrativo aportado con el siguiente tenor literal: 1.- L'adjudicació del contracte s'ha realitzat mitjançant Acord del Consell d'Administració del Consorci de Transports de Mallorca (en endevant CTM) de data 26 de març de 2018, d'acord amb el que preveu la Llei 8/2006, de 14 de juny, de creació del CTM, i el text refós de la Llei de contractes del sector públic (Reial decret legislatiu 3/2011), de 14 de novembre)."

En definitiva, la parte apelante considera inaplicable el art. 227.8 de la derogada LCSP de 2011, para los efectos del cumplimiento del contrato administrativo, tal como se ha señalado anteriormente, y, por el contrario, considera perfectamente aplicable el art. 1.597 del Código Civil, es decir la acción directa.

La parte apelada razona que sería totalmente ilógico que los pliegos del contrato de 30 de abril de 2018 estuvieran redactados conforme a la legislación de 2011, y que, pese a estar redactados conforme a dicha legislación y quedar incorporados al mismo, siendo su elemento central y esencial, sin embargo, se tuvieran que regir por una legislación posterior. Por ello, se remite a lo expuesto en la sentencia de instancia en los términos siguientes: " ..., como bien recoge la Sentencia Apelada, la Cláusula Quinta del contrato (doc. 1 de la contestación a la demanda) contiene que se aceptan los correspondientes pliegos y se somete al RDL 3/2011. Asimismo, la totalidad de las referencias normativas que hacen los pliegos son a la ley de 2011, no a la de 2017. En este mismo sentido podemos citar el Informe 2/2020, de 20 de marzo, "Sobre interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratos del Sector Público " de la Comunidad de Madrid que concluye: "Los efectos y cumplimiento del contrato, entre los que se encuentra su modificación, deberán ajustarse a lo previsto en los pliegos y en el documento contractual, del que aquéllos forman parte integrante. Conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LCSP , si un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, conforme al criterio que, para ello, se indica en la citada disposición, se regirá por la normativa anterior en todos sus aspectos, con independencia de su fecha de adjudicación."

Por tanto, considera que, siendo de aplicación el Real Decreto Legislativo 3/2011, su artículo 227.8 veta el ejercicio de la acción directa del subcontratista de manera clara, tajante y absoluta, porque dicho precepto dispone que: " Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos".

En cualquier caso, aun cuando la normativa de aplicación fuera la Ley 9/2017, considera la apelada que la solución apuntada por la apelante no sería correcta, ya que dicha ley tampoco contempla la existencia de una acción directa del subcontratista. Y concluye que, en dicho sentido: " los pliegos de cláusulas administrativas no contemplan bajo ningún supuesto la posibilidad de realizar pagos directos al subcontratista (vid documento 1 de la contestación a la demanda). Lo cual a su vez es lógico si se tiene en cuenta la circunstancia de que dichos pliegos se elaboraron durante la vigencia del Real Decreto Legislativo 3/2011, norma a la cual se remiten continuamente, y que prohibía taxativamente la acción directa. En segundo lugar, la subcontratación exige de conformidad con el artículo 215.2.b ), entre otros extremos, que el contratista comunique por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71. Ninguna de estas exigencias fue atendida, como acertadamente señala la sentencia apelada, sin que quepa hablar de meras formalidades o trámites burocráticos, como señala el actor, sino que se trata de verdaderas garantías legales que derivan del carácter público de los fondos públicos que se emplean en sede de contratación pública."

CUARTO.- En dicho marco de debate apelatorio, aprecia la Sala que no se cuestiona, por ninguna de las partes, que la normativa administrativa, ya sea la de 2011 o la de 2017, es la preferentemente aplicable, por lo que dicho régimen especial, de carácter imperativo, desplazaría en lo en él previsto a la aplicación del Código Civil. De modo que procedería la desestimación del recurso interpuesto si apreciásemos que, en la actual normativa, tampoco sería posible la acción directa ejercitada en autos. Aspecto este que no ha sido contemplado en el recurso de apelación; en el que tampoco se discute el argumento, en que también se apoya la resolución de instancia y la defensa de la parte demandada-apelada, relativo a que, en el contrato de autos, se dispone en el apartado "Q" -página 7-, que el contratista debía de presentar una declaración sobre la parte del contrato que el licitador tuviera previsto subcontratar en los términos del artículo 227.2 del TRLCSP, es decir, señalando la prestación que se pretendía subcontratar y la identidad del subcontratista, así como justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla (con referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia), circunstancia que tampoco consta que se hubiera efectuado por la contratista adjudicataria; por lo que este aspecto, que presenta una proyección obstativa de la acción directa, compromete de entrada la posición procesal de la parte actora-apelante.

Pero, además, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), cuya aplicación defiende la apelante, prevé, asimismo, en su artículo 215.8 que: " Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quincuagésima primera los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.". De modo que el principio general es el mismo: la inexistencia de acción directa. Y, si bien el nuevo marco normativo presenta cierto margen de flexibilidad al remitirse a la Disposición adicional quincuagésima primera, no es menos cierto que, estableciendo esta que: " Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 216 y 217 y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 215, el órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas."; la conclusión es que, la modificación operada en el nuevo régimen solo asistiría a la actora si los pliegos de cláusulas administrativas así lo previeran y se cumpliera, de dicho modo, lo preceptuado en los artículos citados de la Ley 9/2017.

Requisitos que, como la parte apelada motiva pormenorizadamente en base a la documental, tampoco concurrirían en el caso enjuiciado, en el que, desde luego, la apelante no ha sostenido ni justificado que concurrieran, al haber hecho simplemente referencia a la aplicación de la nueva Ley, pero sin analizar ni motivar el alcance que, para el caso de autos, pudiera derivarse de su articulado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.