Sentencia Civil 1169/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 637/2022 de 30 de noviembre del 2022

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - Cuestiones planteadas en apelación

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y considera nulas las cláusulas de comisión de apertura y gestión de recobro, clausula gastos , interés de demora y clausula suelo, contenidas en diferentes escritura suscritas y cuyas fechas son las siguientes:

1.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de mayo de 2004, siendo prestatario hipotecante el Sr. Arsenio. (documento nº 1).

2.-PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 2 de diciembre de 2008, siendo prestatarios doña Natalia y don Arsenio(documento nº 2).

3.- NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 10 de febrero de 2010, modifica condiciones del préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2004(documento nº 3).

4.- NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 por la que se modifica el préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2004(documento nº 4).

5.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 (documento nº 5).

La sentencia de primera instancia obliga a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, en virtud del efecto de la nulidad, con la única salvedad del importe de los impuestos reclamados por la actora, y finalmente impone intereses desde el devengo, pero no las costas al considerar una estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada por los actores, por cuanto solicitan imposición de costas de primera instancias, toda vez que consideran de acuerdo con la sentencia 16 de julio de 2020 , que las costas de primera instancia deben ser impuestas a la demandada.

La demandada apela también pro cuanto estima prescrita la acción de restitución y en segundo lugar , se opone a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula comisión de apertura por reputarla válida.

Ambas partes se oponen a los recursos de la contraria.

Procede el examen por esta Sala de las tres cuestiones planteadas en esta alzada, si bien por coherencia interna de esta resolución se acuerda, examinar en último lugar la controversia suscitada con respecto a las costas.

SEGUNDO.- Prescripción

La parte demandada-apelante alega prescripción de la acción de restitución. Para ello efectúa una relación de sentencia del Tribunal Supremo y de las diferentes Audiencias Provinciales, haciendo propia la referida doctrina, consideramos prescrita la acción de reclamación de cantidad dineraria e improcedente la condena al pago de los conceptos que se indica en la Sentencia dictada en la instancia anterior con ocasión de la formalización de aquella operación hipotecaria.

Por su parte la demandante-apelada considera que la acción de restitución no está prescrita toda vez que se ha procedido a la interrupción de la prescripción de acuerdo con las reclamaciones extrajudiciales acompañadas. En particular sostiene que sus representados presentaron dos reclamaciones extrajudiciales adjuntas a la demanda de fechas 19 de septiembre de 2017 ( vid documentos 11 y 12), así como tres cartas de respuesta de la entidad ( vid. documento 13), dos de ellas de fecha 21 de septiembre de 2017 y otra de fecha 22 de septiembre de 2017. La demanda se presentó en fecha 28 de abril de 2018, por lo que No habría transcurrido el plazo de prescripción del art. 1964 del Código Civil.

Una vez expuesta la posición de las partes, cabe partir del ex art. 1964 del Código Civil y la ley 42/2015 que reforma el plazo de prescripción del art. 1964 del Código Civil, que de 15 años pasó a 5 años y que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015. En su DT Quinta dispone que " El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ", y a su vez el art. 1939 del Cc prevé que " La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo en reiteradas sentencias pudiendo citar sentencia 16 de febrero de 2022, num. 148/22, sobre el plazo de prescripción y el computo inicial para ejercicio de la acción.

"TERCERO.- Recientemente y sobre dicha cuestión de la prescripción se han pronunciado las SSTJUE de 9 y 16 de julio de 2020 y como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia , "con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ."

- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- En cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, indica que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"

Como ya decíamos en sentencia de 15 de julio de 2020 consideramos que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, debe conllevar a ratificar la argumentación expuesta, por cuanto:

- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil

- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Consideramos, asimismo, que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13 , pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe cuya restitución peticiona, conocía que había pagado dichos importes y desde dicho momento pudo ejercitar su derecho a solicitar la restitución de lo que consideraba indebidamente repercutido. Como indicamos, entre otras, en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021 , la sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción comience a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que, tal como señala la SAP de Barcelona, Sec. 15, de 10 de septiembre de 2.020 , implicaría admitir que no están sujetas a un plazo de prescripción las acciones sobre materias en las cuales el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado. Cabe destacar que el TJUE admite que dicho plazo de prescripción puede existir, pero la fecha a partir de la cual se debe computar debe ser acordada por el Juez nacional, respetando siempre que la misma no haga excesivamente difícil o imposible el ejercicio del derecho por parte del consumidor.

En consecuencia y dado que no se discute que ha transcurrido con exceso el plazo de 15 años desde que se efectúo el pago y la reclamación extrajudicial, procede declarar prescrita la acción restitutoria ejercitada con la demanda."

En cuanto al plazo de prescripción de 15 o 5 años, cabe citar la sentencia del TS num.29/20 de 21 de enero que examina la prescripción del ex art. 1964 del Código Civil a la luz de la Ley 42/2015, y las relaciones jurídicas nacidas bajo la legalidad anterior, en tanto la DT 5ª de la Ley 42/2015 se remite al art. 1939 del Código Civil. El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva y sostiene nuestro alto tribunal que "3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición Transitoria Quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .".

En el presente caso, el derecho a la acción de restitución nació en las cinco contratos examinados con anterioridad a la ley 42/2015, por tanto sería de aplicación el plazo general del ex art. 1964 de 15 años. El día inicial del cómputo seria el de la liquidación y abono de los gastos, y la fecha final del cómputo el día de la reclamación extrajudicial. La escritura más antigua es de fecha 31 de mayo de 2004 , fecha del abono de la comisión de apertura y la liquidación de los gastos notariales, registrales y de gestoria se efectuó el día 20 de julio de 2004( vid factura de liquidación presentada), por lo que el día de la presentación de la reclamación extrajudicial el 19 de octubre de 2017 ( vid. doc.11 de la demanda), no habrían transcurrido el plazo de 15 años, y menos todavía el día de la presentación de la demanda el 28 de abril de 2018. Lo mismo sucedería con el resto de prestamos o novaciones que son de fecha posterior.

A partir de la fecha de abono de la comisión de apertura y de los gastos o de su liquidación al cliente por la gestoría, no ha transcurrido el plazo de 15 años previsto por la ex art. 1964 del Código Civil, para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la Ley 42/2015, ni tampoco el actual plazo de 5 años en los términos previsto por el art. 1939 del mismo Texto legal al no poderse computar por completo, al haberse presentado la reclamación extrajudicial en fecha 19 de septiembre de 2017 y posteriormente la demanda el día 28 de abril de 2018. Dicha interpretación es acorde con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , que determina que no pueda apreciarse tampoco en esta alzada la prescripción de la acción de restitución, aun cuando sea por razonamientos jurídicos distintos a los de la Juez de Primera Instancia.

Se desestima el motivo de apelación alegado.

TERCERO.- Comisión de apertura

La comisión de apertura, consta en los siguientes prestamos reclamados por la actora.

1.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de mayo de 2004 (documento nº 1), siendo prestatario hipotecante el Sr. Arsenio, estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS (Hoja 5M6154048).

2.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 2 de diciembre de 2008 (documento nº 2), siendo prestatarios doña Natalia y don Arsenio. Estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (450,76.-€) (Hoja 8X6253862).

5.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 (documento nº 5), prestatario hipotecante Sr. Arsenio, estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de SESENTA EUROS (60.-€) (Hoja RS3275080).

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia tras justificar el doble control de transparencia y con remisión a una sentencia de esta Sala estima que "Se comparten plenamente los argumentos recogidos en la citada sentencia de nuestra Audiencia Provincial, siendo que su proyección al caso de autos comporta, en aplicación del principio de "realidad del servicio remunerado", que deba declararse la abusividad de las citadas comisiones, habida cuenta que la parte demandada no ha acreditado que el cobro de ninguna de las comisiones que se contemplan en la estipulación venga justificada por la prestación de un servicio específico por parte de la entidad financiera que deba ser remunerado".Y concluye declarando la nulidad de las mismas por falta de transparencia y abusividad y la condena de la demandada a la restitución de los importes pagados por este concepto más intereses y costas.

La apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso considera que la comisión de apertura es acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo 44/2019 y la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020, sin que considere que entre ellas exista contradicción. En concreto el TS considera que responde a actuaciones previas necesarias para la concesión del préstamo y que son de regulación legal según la normativa sectorial de dicha materia.Del mismo modo, estima que las cláusulas impugnadas n el control de transparencia y que responden a prestaciones que realiza la entidad financiera, por lo que considera que tampoco son abusivas, dado que se trata de servicios efectivos prestados( estudio, recopilación de información, evaluación de garantías, preparación del contrato y entrega del dinero) y que no requieren de una acreditación individualizada. Además, como elemento esencial del contrato está excluido del control de abusividad.

La parte apelada solicita que se ratifique la sentencia, y estima que la cláusula no es transparente y es abusiva de acuerdo con el art. 3 de la Directiva 13/93 y también la sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020, y el criterio establecido por esta Sección de la AP de Baleares, por estimar que no informa al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La recurrente considera que no es elementos esencial del contrato sino accesorio. En definitiva, solicita la ratificación de la sentencia en cuanto declara el carácter nulo de la cláusula.

El criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura, entre otras, queda expuesta por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781 /2021 , , en un caso donde además de examinar la línea seguida por esta Sección, se valora la comisión de apertura pro falta de transparencia y abusividad, y en la cual los argumentos esgrimidos, fueron los siguientes:

"La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. " La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.".

- "« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.".

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, " no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

" Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.".

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida(...).

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor. "

Al presente recurso son de aplicación los argumentos ya expuestos por esta Sección de la Audiencia Provincial y que ratifican los expuestos por el juez de Primera Instancia. En primer lugar, la comisión de apertura es una condición general y no forma parte del precio del contrato. En segundo lugar, no es transparente por falta información al cliente de su contenido y funcionamiento en el préstamo hipotecario suscrito, al tiempo de contraerlo, sin que incluya ni precise los servicios que se retribuyen. En tercer lugar, es abusiva dado que se desconoce qué servicios efectivos que se retribuyen , aplicándose de forma automática, provocando desequilibrio y asimetría contractual entre los derechos y obligaciones de las partes. No puede presumirse la prestación de los servicios que se retribuyen por cuanto se trataría de una presunción contra legem, por cuanto la normativa de referencia que regula la contratación y comisiones bancarias, exige que respondan a servicios efectivos , en dicho sentido Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y más recientemente la Ley 2/2009 y la Circular 5/2012, de 27 de junio y Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, y se alteraría los principios sobre la carga de la prueba consagrado en el art.3 de la Directiva 1993/13"El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba." Y art. 82.2 del D.Legislativo 1/2007 que se expresa en idéntico sentido "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

De acuerdo con los razonamiento expuestos , debe ratificarse la declaración de nulidad efectuada por el Juez de Primera Instancia en los términos relacionados por la misma, de conformidad con el art. 80, 82 y 83 de la Ley 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios y art. 3, 4.2 y 5 la Directiva 13/93

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas de primera instancia

La parte actora-apelante recurre la no imposición de costas , al haberse apreciado la estimación parcial de la demanda. En dichos sentido invoca la existencia de una reclamación previa extrajudicial y la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que justifica la imposición de costas a la demandada-prestamista, aun cuando no se hubiera condenado del importe de todas las cantidades reclamadas con el escrito de demanda.

La apelada-demandada se opone , por cuanto estima que debe aplicarse el principio de no imposición de costas por estimación parcial de la demanda previsto en el art. 394 de la LEC, sin que por parte de la misma concurra mala fe.

Esta Sala aplica la doctrina del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, que prevé la condena en costas aún cuando no se hubiera estimado la demanda en cuanto a la totalidad de las cuantías reclamadas. Es el caso justamente planteado en estos autos, en que pese acordarse la declaración de nulidad de la cláusula gastos, inclusive la de los impuestos por actos jurídicos documentados, no se acordó su restitución de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que se encontraba vigente en la fecha en que se suscribieron los contratos de préstamo y sus novaciones (anteriores todos ellos a la reforma del art. 29 operada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, que modifica el sujeto pasivo del impuesto en los préstamos hipotecarios, en el sentido que atribuye tal condición el prestamista).

El fundamento es el expuesto por la sentencia del TJUE de fecha 16 de Julio de 2020, que conforme el principio de efectividad del derecho comunitario para la protección el consumidor y con la finalidad de impedir que una eventual condena en costas por razón de la cuantía de los importes reclamados ocasione un efecto disuasorio para el consumidor y vaya en contra del espíritu de la directiva, es por lo que impone las costas a la entidad prestamista. La referida sentencia del TJUE nos recuerda que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. En particular refiere que " condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial "Y concluye afirmando que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales." En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada...".

En idénticos términos Sentencia 18 de Mayo de 2022 , num. 503/22 ECLI:ES:APIB:2022:963, RPL 1253 /2021 de esta misma Sección Quinta.

Se estima el motivo de apelación.

QUINTO.- Costa de segunda instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia del recurso de apelación presentado por la demandante, no procede su imposición a la parte recurrente, al haberse estimado la apelación interpuesta, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

Respecto a las costas de esta alzada del recurso presentado por la demandada, si procede imponerlas a la misma al haberse desestimado los motivos del recurso de apelación invocados, en aplicación del art. 398 de la Lec.