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Sentencia Civil 1169/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 637/2022 de 30 de noviembre del 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 30 de Noviembre de 2022
Tribunal: AP Ávila
Ponente: CLARA INMACULADA BESA RECASENS
Nº de sentencia: 1169/2022
Núm. Cendoj: 07040370052022101162
Núm. Ecli: ES:APIB:2022:3272
Núm. Roj: SAP IB 3272:2022
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Equipo/usuario: VOF
Recurrente: Arsenio, BANKIA SA , Natalia
Procurador: MAGDALENA DURAN JAUME, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO , MAGDALENA DURAN JAUME
Abogado: ANTONIO CABRER SUREDA, MARTA PINTOS GAVILÁN , ANTONIO CABRER SUREDA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 1169
ILMS. SRS.
PRESIDENTE actal:
Dª. María Encarnación González López
MAGISTRADOS:
Dª. Clara Besa Recasens
Dª. María Arántzazu Ortiz González
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de noviembre de dos mil veintidós
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada D. Clara Besa Recasens.
Antecedentes
1.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de mayo de 2004 (documento nº 1), siendo prestatario hipotecante el Sr. Arsenio.
2.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 2 de diciembre de 2008 (documento nº 2), siendo prestatarios doña Natalia y don Arsenio.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y considera nulas las cláusulas de comisión de apertura y gestión de recobro, clausula gastos , interés de demora y clausula suelo, contenidas en diferentes escritura suscritas y cuyas fechas son las siguientes:
3.- NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 10 de febrero de 2010, modifica condiciones del préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2004(documento nº 3).
4.- NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 por la que se modifica el préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2004(documento nº 4).
5.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 (documento nº 5).
La sentencia de primera instancia obliga a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, en virtud del efecto de la nulidad, con la única salvedad del importe de los impuestos reclamados por la actora, y finalmente impone intereses desde el devengo, pero no las costas al considerar una estimación parcial de la demanda.
Dicha resolución es apelada por los actores, por cuanto solicitan imposición de costas de primera instancias, toda vez que consideran de acuerdo con la sentencia 16 de julio de 2020 , que las costas de primera instancia deben ser impuestas a la demandada.
La demandada apela también pro cuanto estima prescrita la acción de restitución y en segundo lugar , se opone a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula comisión de apertura por reputarla válida.
Ambas partes se oponen a los recursos de la contraria.
Procede el examen por esta Sala de las tres cuestiones planteadas en esta alzada, si bien por coherencia interna de esta resolución se acuerda, examinar en último lugar la controversia suscitada con respecto a las costas.
La parte demandada-apelante alega prescripción de la acción de restitución. Para ello efectúa una relación de sentencia del Tribunal Supremo y de las diferentes Audiencias Provinciales, haciendo propia la referida doctrina, consideramos prescrita la acción de reclamación de cantidad dineraria e improcedente la condena al pago de los conceptos que se indica en la Sentencia dictada en la instancia anterior con ocasión de la formalización de aquella operación hipotecaria.
Por su parte la demandante-apelada considera que la acción de restitución no está prescrita toda vez que se ha procedido a la interrupción de la prescripción de acuerdo con las reclamaciones extrajudiciales acompañadas. En particular sostiene que sus representados presentaron dos reclamaciones extrajudiciales adjuntas a la demanda de fechas 19 de septiembre de 2017 ( vid documentos 11 y 12), así como tres cartas de respuesta de la entidad ( vid. documento 13), dos de ellas de fecha 21 de septiembre de 2017 y otra de fecha 22 de septiembre de 2017. La demanda se presentó en fecha 28 de abril de 2018, por lo que No habría transcurrido el plazo de prescripción del art. 1964 del
Una vez expuesta la posición de las partes, cabe partir del ex art. 1964 del
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo en reiteradas sentencias pudiendo citar sentencia 16 de febrero de 2022, num. 148/22, sobre el plazo de prescripción y el computo inicial para ejercicio de la acción.
En cuanto al plazo de prescripción de 15 o 5 años, cabe citar la sentencia del TS num.29/20 de 21 de enero que examina la prescripción del ex art. 1964 del
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964
En el presente caso, el derecho a la acción de restitución nació en las cinco contratos examinados con anterioridad a la ley 42/2015, por tanto sería de aplicación el plazo general del ex art. 1964 de 15 años. El día inicial del cómputo seria el de la liquidación y abono de los gastos, y la fecha final del cómputo el día de la reclamación extrajudicial. La escritura más antigua es de fecha
A partir de la fecha de abono de la comisión de apertura y de los gastos o de su liquidación al cliente por la gestoría, no ha transcurrido el plazo de 15 años previsto por la ex art. 1964 del
Se desestima el motivo de apelación alegado.
La comisión de apertura, consta en los siguientes prestamos reclamados por la actora.
1.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de mayo de 2004 (documento nº 1), siendo prestatario hipotecante el Sr. Arsenio, estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS (Hoja 5M6154048).
2.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 2 de diciembre de 2008 (documento nº 2), siendo prestatarios doña Natalia y don Arsenio. Estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (450,76.-€) (Hoja 8X6253862).
5.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 15 de mayo de 2012 (documento nº 5), prestatario hipotecante Sr. Arsenio, estipulación D.- COMISIONES. A.1) Comisión de constitución de préstamo de SESENTA EUROS (60.-€) (Hoja RS3275080).
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia tras justificar el doble control de transparencia y con remisión a una sentencia de esta Sala estima que "Se comparten plenamente los argumentos recogidos en la citada sentencia de nuestra Audiencia Provincial, siendo que su proyección al caso de autos comporta, en aplicación del principio de "realidad del servicio remunerado", que deba declararse la abusividad de las citadas comisiones, habida cuenta que la parte demandada no ha acreditado que el cobro de ninguna de las comisiones que se contemplan en la estipulación venga justificada por la prestación de un servicio específico por parte de la entidad financiera que deba ser remunerado".Y concluye declarando la nulidad de las mismas por falta de transparencia y abusividad y la condena de la demandada a la restitución de los importes pagados por este concepto más intereses y costas.
La apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso considera que la comisión de apertura es acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo 44/2019 y la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020, sin que considere que entre ellas exista contradicción. En concreto el TS considera que responde a actuaciones previas necesarias para la concesión del préstamo y que son de regulación legal según la normativa sectorial de dicha materia.Del mismo modo, estima que las cláusulas impugnadas n el control de transparencia y que responden a prestaciones que realiza la entidad financiera, por lo que considera que tampoco son abusivas, dado que se trata de servicios efectivos prestados( estudio, recopilación de información, evaluación de garantías, preparación del contrato y entrega del dinero) y que no requieren de una acreditación individualizada. Además, como elemento esencial del contrato está excluido del control de abusividad.
La parte apelada solicita que se ratifique la sentencia, y estima que la cláusula no es transparente y es abusiva de acuerdo con el art. 3 de la Directiva 13/93 y también la sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020, y el criterio establecido por esta Sección de la AP de Baleares, por estimar que no informa al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La recurrente considera que no es elementos esencial del contrato sino accesorio. En definitiva, solicita la ratificación de la sentencia en cuanto declara el carácter nulo de la cláusula.
El
Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).
- Integra el precio del préstamo. "
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- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, "
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- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:
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Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.
Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.
Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
- "
En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida(...).
En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la
Al presente recurso son de aplicación los argumentos ya expuestos por esta Sección de la Audiencia Provincial y que ratifican los expuestos por el juez de Primera Instancia. En primer lugar, la comisión de apertura es una condición general y no forma parte del precio del contrato. En segundo lugar, no es transparente por falta información al cliente de su contenido y funcionamiento en el préstamo hipotecario suscrito, al tiempo de contraerlo, sin que incluya ni precise los servicios que se retribuyen. En tercer lugar, es abusiva dado que se desconoce qué servicios efectivos que se retribuyen , aplicándose de forma automática, provocando desequilibrio y asimetría contractual entre los derechos y obligaciones de las partes. No puede presumirse la prestación de los servicios que se retribuyen por cuanto se trataría de una presunción contra legem, por cuanto la normativa de referencia que regula la contratación y comisiones bancarias, exige que respondan a servicios efectivos , en dicho sentido Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y más recientemente la Ley 2/2009 y la Circular 5/2012, de 27 de junio y Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, y se alteraría los principios sobre la carga de la prueba consagrado en el art.3 de la Directiva 1993/13"El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba." Y art. 82.2 del D.Legislativo 1/2007 que se expresa en idéntico sentido "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
De acuerdo con los razonamiento expuestos , debe ratificarse la declaración de nulidad efectuada por el Juez de Primera Instancia en los términos relacionados por la misma, de conformidad con el art. 80, 82 y 83 de la Ley 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios y art. 3, 4.2 y 5 la Directiva 13/93
Se desestima el motivo del recurso.
La parte actora-apelante recurre la no imposición de costas , al haberse apreciado la estimación parcial de la demanda. En dichos sentido invoca la existencia de una reclamación previa extrajudicial y la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que justifica la imposición de costas a la demandada-prestamista, aun cuando no se hubiera condenado del importe de todas las cantidades reclamadas con el escrito de demanda.
La apelada-demandada se opone , por cuanto estima que debe aplicarse el principio de no imposición de costas por estimación parcial de la demanda previsto en el art. 394 de la LEC, sin que por parte de la misma concurra mala fe.
Esta Sala aplica la doctrina del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, que prevé la condena en costas aún cuando no se hubiera estimado la demanda en cuanto a la totalidad de las cuantías reclamadas. Es el caso justamente planteado en estos autos, en que pese acordarse la declaración de nulidad de la cláusula gastos, inclusive la de los impuestos por actos jurídicos documentados, no se acordó su restitución de acuerdo con el
El fundamento es el expuesto por la sentencia del TJUE de fecha 16 de Julio de 2020, que conforme el principio de efectividad del derecho comunitario para la protección el consumidor y con la finalidad de impedir que una eventual condena en costas por razón de la cuantía de los importes reclamados ocasione un efecto disuasorio para el consumidor y vaya en contra del espíritu de la directiva, es por lo que impone las costas a la entidad prestamista. La referida sentencia del TJUE nos recuerda que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. En particular refiere que "
En idénticos términos Sentencia 18 de Mayo de 2022 , num. 503/22 ECLI:ES:APIB:2022:963, RPL 1253 /2021 de esta misma Sección Quinta.
Se estima el motivo de apelación.
En cuanto a las costas de segunda instancia del recurso de apelación presentado por la demandante, no procede su imposición a la parte recurrente, al haberse estimado la apelación interpuesta, de conformidad con el art. 398 de la Lec.
Respecto a las costas de esta alzada del recurso presentado por la demandada, si procede imponerlas a la misma al haberse desestimado los motivos del recurso de apelación invocados, en aplicación del art. 398 de la Lec.
Fallo
1) Revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia dejando sin efecto la no condena en costas, y en su lugar se acuerda condenar a la parte demandada CAIXABANK S.A al pago de las costas causadas de primera instancia.
2) Se confirma la sentencia de primera instancia en todos los demás pronunciamientos.
3) No ha lugar a condenar en costas en esta alzada a la apelante DÑA. Natalia y don Arsenio, al haberse estimado su recurso, acordando la devolución del depósito consignado para recurrir.
4) Condenamos a CAIXBANK S.A a las costas de segunda instancia por el recurso de apelación presentado por la misma que ha sido desestimado, acordando la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional
15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.