Sentencia Civil 328/2024 , Rec. 1001/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por Doña Eva María, Don Secundino, Doña Adelina, Don Serafin, y Don Silvio, contra Doña María Consuelo, en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de la demandada de la vivienda sita en Avenida DIRECCION000 de DIRECCION001, y la condena a su lanzamiento si no procedía a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación en síntesis, en que los actores son propietarios de dicha vivienda; y que la demandada ocupa la misma sin título alguno ni consentimiento de los demandantes no pagando tampoco renta o merced alguna.

Significaban que la demandada fue pareja de hecho de uno de los demandantes, Don Silvio, cuya relación de pareja se extinguió en 2015. Y que aunque de dicha relación nacieron dos hijos, Lina en fecha NUM000/2005 y Conrado, en fecha NUM001/2001, no establecieron ni han establecido medidas paterno filiales ni convenio regulador alguno.

Y que si bien es cierto que en un inicio la demandada accedió a ocupar la vivienda sin título, por voluntad de la madre de los demandantes Doña Palmira, desde hace mucho tiempo ya no existe la voluntad de seguir cediendo la finca a favor de la demandada. Añadían que dicha vivienda no es la vivienda familiar de la demandada e hijos tenidos en común con Don Silvio pues el domicilio familiar lo fue, y puede ser, para los hijos de ambos, Lina y Conrado, la vivienda, propiedad exclusiva de su padre sita en DIRECCION001, DIRECCION000 casa.

Emplazada la demandada, compareció Doña María Consuelo, la cual contestó la demanda instando la desestimación con costas al demandante al entender que existe título que justifica la ocupación en base al acuerdo verbal alcanzado en su día por las partes "sine die".

Ello porque, si bien admite la propiedad de los demandantes de la vivienda en cuestión, opone que tiene título, pues ocupa en virtud de un acuerdo verbal mediante el cual los actores permitieron a la demandada y a sus hijos residir en la vivienda objeto de autos, por haber permanecido al cuidado de la madre de los actores durante muchos años(más de 12). Y cuando falleció la madre de los demandantes, éstos comunicaron a la demandada que no se preocupara y que ella podía continuar residiendo en dicha vivienda como lo había venido haciendo hasta ahora.

Admite no haberse adoptado medidas paterno filiales ni económicas cuando la pareja formada por la demandada y el codemandante Don Silvio cesaron la relación que mantenían, de la que tienen dos hijos, si bien la vivienda de autos es la que conformaba el domicilio familiar de la pareja, cuestión en todo caso a discutir en el procedimiento de familia correspondiente.

Refiere que teniendo a su cargo a los dos hijos fruto de su relación sentimental con uno de los actores, encontrándose en situación de vulnerabilidad económica y exclusión residencial, merece la debida protección, indicando además estar enferma y percibiendo alimentos de Cruz Roja y que debe solicitar documentación para acreditar tal situación descrita.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró de 8 de mayo de 2023 resolvió que:

1. "Estimo íntegrament la demanda.

1. Condemno María Consuelo a desallotjar l'immoble situat a l'avinguda de la DIRECCION000 de DIRECCION001 i retornar-ne immediatament la possessió a Eva María, Secundino, Adelina, Serafin i Silvio, amb l'advertència que, en cas contrari, es durà a terme el llançament.

2. Condemno María Consuelo a pagar les costes del procés."

Ello por entender acreditado que se encuentra la parte demandada en situación de precario, careciendo de título alguno frente al del actor, al no probar la demandada tener ninguno, pues en relación al pacto verbal de cesion del inmueble entiende que no es controvertido que la demandada no satisfacía rentas de alquiler y por tanto es claro que posee la vivienda por mera tolerancia de los propietarios, es decir, en precario.

Así mismo, entiende la sentencia que la vulnerabilidad opuesta igualmente queda fuera el ámbito del proceso dado que la posible situación de vulnerabilidad no excluye la eficacia de las pretensiones de la actora, sin perjuicio, si procede, de la posible suspensión temporal del lanzamiento que se pueda llegar a acordar en ejecución de la sentencia.

Frente a dicha resolución se alza la demandada Doña María Consuelo, que recurre en apelación solicitando la estimación del recurso interpuesto, dejando sin efecto la resolución recurrida, y acordando retrotraer las actuaciones al momento de incoación de demanda para que sean demandados todos los ocupantes de la finca, y a tal efecto, tengan la oportunidad de comparecer en el procedimiento y efectuar las alegaciones que consideren oportunas; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Refiere que en la Vista alegó como cuestión previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído a la litis también al hijo de la demandada Don Conrado, mayor de edad, siendo que la otra hija, Doña Lina, era menor pero ahora es también mayor de edad, siendo ambos dependientes económicamente de su madre. Se tenía que haber instado el precario contra todos los que ocupan la vivienda, por lo que al no haber sido demandados concurre el citado litisconsorcio pasivo necesario, pues dichos hijos vienen directamente afectados por lo que se resuelva. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia conforme arts 225.3,LEC, 227.1LEC, y 437.1LEC pidiendo tal nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas hasta demanda para que puedan ser emplazados los hijos.

La parte demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación con costas para la apelante

Entiende que, limitado el recurso a la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, el mismo debe desestimarse pues no se planteó en contestación a la demanda, y se resolvió en la vista en sentido desestimatorio y no puede volver a plantearse en esta alzada.

Pero en caso de entenderse revisable ahora tal excepción denegada, sostiene que no concurre el litisconsorcio pasivo necesario invocado pues el uso de la vivienda lo cedió la madre de los demandantes a la demandada, con lo que ésta es la única legitimada pasiva, no estándolo los hijos convivientes. Reitera que esta no era la vivienda familiar la cual era -y puede serlo- la de DIRECCION000 de DIRECCION001. Además no existe regulación en materia de familia respecto a la vivienda. No hay litisconsorcio pasivo necesario ni puede prosperar la nulidad de actuaciones postulada, indicando que al desestimarse la excepción en la vista tuvo que plantear tal nulidad de actuaciones, lo que no hizo.

TERCERO.- Como recordamos en la SAP de Barcelona sec 17 del 17 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 9184/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9184 ) "El concepto de precario viene expresado en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, recurso número 677/2020. Dice así la indicada sentencia:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado compartiéndose el criterio expuesto por la Sentencia de instancia, que se refrenda con lo ahora razonado.

Limitada la apelación a la excepción del litisonsorcio pasivo necesario por no traerse a la litis en la demanda a los dos hijos ahora mayores de edad(a fecha de demanda una era menor y el otro mayor) y ambos dependientes económicamente de la madre demandada según refiere la recurrente, debe desestimarse la citada excepción.

La misma no la formuló al contestar la demanda, como era obligado, sinó solo en el acto de la vista. Pero el juez a quo entendió que como quiera que la falta de litisconsorcio pasivo necesario puede ser apreciada de oficio, procedía examinar en tal momento la cuestión, y así lo hizo para desestimarla con los argumentos que constan en la grabación.

En ese momento la demandada formulo protesta, sin formular recurso de reposición para combatir tal decisión, y en esta alzada invoca como único motivo de apelación dicho litisconsorcio pasivo necesario pidiendo nulidad de actuaciones conforme arts 225.3LEC y 227.1LEC, cuando para hacer valer la misma se debió recurrir en reposición, art 227.1LEC,lo que no hizo la demandada.

Pero debe recordarse a estos efectos con la SAP de Jaén sección 1 del 13 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 884/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:884 ) que " constituye una reiterada opinión jurisprudencial la de que la referida excepción ha de considerarse "de orden público", lo que permitiría su estudio aun cuando no se hubiese recurrido oportunamente su desestimación, en caso de que la Sala lo estimase procedente. Así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1519/2015 ), al señalar que: La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre ).

Como afirma esta última sentencia del TS, la superación de la fase de la audiencia previa "no produce un efecto taumatúrgico", pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ( STS 400/2012, de 12 de junio , entre otras).

Por la misma razón, afectar al orden público procesal, la jurisprudencia del TS contempla incluso la posibilidad de apreciar esta excepción aunque no se hubiera invocado por la parte demandada al contestar la demanda, ello en cualquier momento del proceso ( SSTS de 18 de junio de 1999 y 28 de junio de 2012 ), siempre que se invoque con ocasión de un recurso de apelación - Art. 227.2.II LEC -.

Las consecuencias procesales, en todo caso, y de declararse la existencia, siquiera de oficio, de la excepción, serían la declaración nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento a la audiencia previa para provocar el nuevo emplazamiento.". Por lo que cabe analizar la cuestión.

QUINTO.- Pero es que en todo caso y como razonó el juez a quo, no cabía apreciar tal defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, y no procedería su estimación de oficio pues como razonó el mismo -y se refrenda- la cesión de la vivienda lo fue exclusivamente a la demandada. Y por tanto el que existan hijos que con ella convivían y de la que traen causa, no los convierte en legitimados pasivos adicionales necesarios de la demanda de precario instada cuando se decidió la propiedad a hacer cesar tal ocupación.

Recuerda la SAP de Tarragona sección 3 del 31 de marzo de 2004 ( ROJ: SAP T 518/2004 - ECLI:ES:APT:2004:518 ) " La familia del demandado, cuando no tiene una relación directa con el propietario de la casa, se encuentra legitimada para ocuparla por el hecho mismo de ser familia del titular del posible derecho; cuando se trata, como en el presente caso, de la inexistencia de derecho de ocupación, es obvio que esa familia también se ve afectada por la sentencia que se dicte, sin necesidad de ser llamada a juicio, pues ya lo ha sido a través del marido, que en esta relación siempre actuó en interés del conjunto, de la unidad familiar", y en el mismo sentido, la sentencia de la misma sección de 16-7-98, de la Audiencia Provincial de Cantabria (sec. 3 ª) de 23-7-97, de Las Palmas (sec. 1ª) de 9-9-98, de Soria de 7-6-00 y de Zamora de 15-1-01. Y conviene añadir el argumento que expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sec. 7ª), de 28-5-01 : "bastaría que el precarista tuviera terceras personas alojadas de hecho, en la vivienda de la que disfruta, para que fuera interminable la relación de necesarios demandados, lo que se descarta, ya que en este caso la relación del precarista con terceros es una "res inter alios" para el actor ( sentencia de la AP de Valencia de 31-7-1997 )". En consecuencia, esta excepción debe ser rechazada."

Más recientemente la SAP de Barcelona sec 13 del 29 de mayo de 2020 (ROJ razona que: SAP B 3751/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3751 )) "Tampoco cabe apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para llamar al proceso a esos otros eventuales ocupantes que no se identifican, ni comparecen pese a haber podido conocer de la existencia de la litis. Así, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 13 de octubre de 2010 ( STS 585/2010 ), que analiza los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista. Dicha resolución, en lo que ahora interesa, establece que:

" 37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civildispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa" , razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión (...) "

Y más en extenso la SAP de la misma sec 13 de Barcelona de 21 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP B 9060/2018 - ECLI:ES:APB:2018:9060 ) argumenta que "Sobre la base de estas premisas, debe rechazarse la excepción pues tal como ya señaló la STS 13 de octubre de 2010 " En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma " por lo que resulta claro que no es necesario dirigir la demanda contra todos los miembros de la unidad familiar, como pretende la codemandada apelante, ya que es ella precisamente quien detenta la condición de precarista, y el resto de ocupantes, los hijos menores de edad, no poseen la vivienda, sobre la base de un hecho autónomo de la progenitora, sino que se inicia con ella y no es en nombre propio, y lo mismo debe decirse en relación a su suegra ya que en cualquier caso, estaríamos ante lo que la jurisprudencia ha venido definiendo como un efecto reflejo de la Sentencia a quienes conviven con el precarista, razones por las que debe desestimarse la excepción invocada.".

En igual sentido la SAP de Barcelona sec 4 sección 4 del 01 de junio de 2018 ( ROJ: SAP B 5618/2018 - ECLI:ES:APB:2018:5618 ),o la SAP de Guipúzcoa sección 2 del 20 de abril de 2018 ( ROJ: SAP SS 322/2018 - ECLI:ES:APSS:2018:322 ).

En el caso de autos la cesión del uso se dio exclusivamente a la demandada cuando los hijos eran menores de edad, y ha proseguido el uso siendo una menor a fecha de demanda, y el otro ya mayor (y a fecha de la apelación ambos son mayores de edad) pero siendo que ambos hijos traen causa en cuanto a su ocupación de la relación establecida entre la propiedad y su madre, que es quien se irroga la titularidad de la posesión, y no por tanto de relación propia alguna de tales hijos con la propiedad, siendo el efecto por ello reflejo como indica dicha jurisprudencia expuesta, por lo que decae en todo caso la excepción procesal y ninguna nulidad procede declarar.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo