PRIMERO.- La sentencia número 535/2021, de 17 de octubre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en curso del procedimiento especial verbal número 688/2018, sobre liquidación de sociedad de gananciales, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su contra: 1º) Infracción del artículo 1061 del Código Civil, por no respetar el principio de igualdad en el reparto de bienes, ya que por la demandante se presentó solicitud de liquidación de sociedad de gananciales en la que, tras haberse aprobado por decreto de 4 de octubre de 2013, el inventario de bienes conforme al acuerdo alcanzado entre las partes, se proponía liquidar, vista la composición del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales, al 50 % los bienes, y ante la falta de acuerdo, de conformidad con el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se designó contador partidor quien procedió a la práctica de operaciones divisorias, presentando el 1 de junio de 2021, cuaderno particional de liquidación de sociedad de gananciales, en el cual, tras las valoraciones judiciales realizadas resultó un haber neto para cada cónyuge de 67.382,36 euros, y en pago de dicho haber se adjudicó al actor del activo, (3) aparcamiento número NUM000, trastero NUM001, en planta NUM002 de la CALLE000, BARRIADA000 por un valor de 13.059,875 euros, (5) vehículo marca Seat Ibiza, matrícula NW-.... I, por un valor de 1.000 euros, y (6) motocicleta marca Honda Transalp, matrícula .... WCP por un valor de 2.700 euros, vehículos ambos que, como se manifestó en el acta de inventario de bienes de 2013 se vendieron por precio de 1.000 y 2.700 euros, respectivamente, y del pasivo (3) crédito a su favor por importe de 1.086,56 euros en concepto de liquidación de cantidades reclamadas en juicio monitorio 1375/2022 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, ascendiendo el total adjudicado a 15.673,29 euros, haber que tendría que ser compensado por la cantidad de 51.709,07 euros, en tanto que a favor de la doña Lidia, del activo (1) la vivienda número NUM003 de la CALLE001 número NUM004 de la BARRIADA000, por un valor de 125.660,79 euros, y (2) aparcamiento número NUM005 en planta NUM006 del Edificio sito CALLE001 número NUM004 por un valor de 5.259,12 euros, y del pasivo, (i) préstamo hipotecario que grava la vivienda a favor de Cajamar por importe de 15.560,50 euros, (4) crédito por importe de 217,64 euros, en concepto de seguro de hogar de la vivienda familiar, debiendo compensar la Sra. Lidia al actor por el exceso de adjudicación en la cantidad de 51.709,07 euros, " en la forma que de mutuo acuerdo se venga a determinar y en su caso al momento de la protocolización del presente acuerdo particional y en la notaría que sea designada", operaciones divisorias éstas a las que formalizo oposición alegando la incorrección de las valoraciones de los bienes inmuebles (motivo segundo) y muebles (motivo tercero) así como de la adjudicación de la vivienda familiar de CALLE001 y aparcamiento número NUM005, a favor de la Sra. Lidia, entendiéndose que la adjudicación realizada por el contador partidor no respetaba los criterios del artículo 1404 y 1496 del Código Civil y los generales del 1061 del mismo Cuerpo legal, por lo que tras ser convocadas las partes a la celebración de vista, se dictó sentencia de 17 de octubre de 2022, que es objeto del presente recurso, en donde tras pronunciarse sobre la valoración de los inmuebles y muebles a los que la demandante mostró su discrepancia, argumenta en el fundamento de derecho segundo "in fine" respecto de la adjudicación de la vivienda a favor de la Sra. Lidia que " se ajusta al criterio legal de procurar en todo caso evitar la indivisión como indica expresamente el art. 786 LEC , no resultando ilógico que en evitación de dicha indivisión se haya considerado por el contador partidor la situación de habitar la vivienda familiar la demandada desde el divorcio durante más diez años", añadiendo que la " extinción de la atribución del uso acordada en sentencia de 2020 no supone causa para desaprobar el criterio aplicado por el contador partidor pues la propiedad y la facultad de uso no discurren siempre juntamente; la extinción de un atribución del uso exclusivo no tiene por qué impedir la adjudicación de la propiedad que se ha realizado", concluyendo con la desestimación de la oposición planteada y aprobando el cuaderno particional, siendo forzoso comenzar señalando que la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales se encuentra regulada en los artículos 1392 y siguientes del Código Civil, en donde el reparto de los bienes comunes debe ser por mitad entre los cónyuges conforme dispone los artículos 1344 y 1404 del Código Civil, siendo de aplicación en la ejecución de las operaciones particionales, con carácter supletorio, en lo que no se encuentre expresamente previsto, con respecto a la formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a lo partícipes y demás, lo establecido para la participación y liquidación de la herencia, según dispone, con remisión en bloque, el artículo 1410, encontrándose entre esos preceptos el artículo 1061 que recoge el principio de igualdad o de equivalencia cualitativa en la formación de lotes, según la cual " en la partición de herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie", precepto éste, en definitiva, por el que se busca que en la formación de lotes, se atienda a criterios de razonable homogeneidad atendiendo a criterios de estricta equidad y de aproximado valor; es decir, debe procurarse una igualdad cualitativa, sin que esto suponga una igualdad matemática absoluta - T.S. 1ª SS. 30 de enero de 1951, 14 diciembre de 1957 y 25 de maro de 1995, 17 de junio de 1980, entre otras-, debiendo evitarse los suplementos en metálico, resultando que en este caso la división realizada por el contador partidor y acogida en su integridad en la sentencia recurrida no cumple con las previsiones del artículo 1061, ya que el reparto no respeta una distribución igualitaria entre los cónyuges, con notoria discriminación y perjuicio económico para el demandante, beneficiándose a la Sra. Lidia, como seguidamente se expondrá, ya que a la fecha de realizarse las operaciones divisorias por el contador partidor, el activo constaba de tres bienes inmuebles, vivienda familiar, plaza de aparcamiento número NUM005, aparcamiento número NUM000 con trastero, los vehículos Peugeot, Seat Ibiza, y motocicleta Honda, estos dos últimos sustituidos por el producto de su venta en 1.000 y 2.700 euros respectivamente, y por el ajuar doméstico, que ha sido excluido del reparto en el cuaderno particional al no realizarse valoración alguna como consta en el informe pericial de 17 de mayo de 2019 de doña Guadalupe, por lo que a la vista de la composición del activo, al margen de los vehículos de similar valor y utilidad adjudicados a cada uno de ellos, es fácil percatarse que el activo estaba conformado por tres activos inmobiliarios, de los cuales a la Sra. Lidia se le ha adjudicado dos de ellos, la vivienda familiar que representa el elemento inmobiliario más significativo y de mayor valor (125.660,79 €) en el conjunto del haber ganancial (134.764,71 €), y el aparcamiento número NUM005 del edificio contiguo a la vivienda, valorado en 5.259 euros, en tanto que al demandante se le ha adjudicado el aparcamiento número NUM000 y trastero anexo por un valor conjunto de 13.059,85 euros, debiendo compensarle la Sra. Lidia por el exceso de adjudicación en la suma de 51.709,07 euros, metálico que no existe en la masa ganancial y que viene a representar más del 80% del haber ganancial neto (67.382,36 €) que le corresponde a cada uno de ellos según las valoraciones judiciales, siendo esto así, la división realizada no respeta la igualdad de los lotes, ni en calidad ni en valor, al haberse adjudicado a la Sra. Lidia prácticamente la totalidad del patrimonio inmobiliario ganancial, sin ser equiparable la valoración de la vivienda ganancial y aparcamiento con el otro bien inmueble existente y adjudicado a al demandante que permita con ello compensar la diferencia de valor ya que no existen en la masa ganancial otros bienes de similar valor, apreciando el Tribunal Supremo infracción del artículo 1061, cuando no se ha respetado esa igualdad cualitativa, estimando en la de 17 de noviembre de 2003, el recurso de casación por haberse infringido el artículo 1061 al realizar la división porque " en el lote de los demandados se incluyó el elemento inmobiliario, más significativo y de mayor valoración en relación al total de la finca como unidad patrimonial", y en la de 3 de mayo de 2011, se desestimó el recurso de casación al haberse planteado la formación de lotes con compensación en metálico, y la reciente sentencia de 9 de septiembre de 2021, que con remisión a la de 458/2020 de 28 de julio se argumenta " [a]unque se reconoce que ello no ha impedido, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC , que hayamos confirmado la sentencia, que, en atención las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio , y 104/1998, de 16 de febrero ) o que adjudico a la esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él, también se dice que ello ha sido, excepcionalmente", y en la misma línea la Audiencia Provincial de Santander en sentencia de 24 de enero de 2022, recogiendo la de esa Sala de 9 de julio de 2014, argumenta " [e]n este caso, la solución adoptada en la instancia, de adjudicación de la vivienda familiar a la esposa, que es el activo de más valor, junto con el crédito hipotecario pendiente de 61.496,84 euros, e imponiendo una compensación en metálico de 15.908,39 euros, vulnera el principio de igualdad y equidad que debe presidir la liquidación de la sociedad de gananciales de acuerdo con la normativa que rige al respecto, contemplada en los arts. 1.344 , 1.401 , 1406 y 1410 en relación con el art. 1.061, todos ellos del Código Civil , estableciendo esta última disposición legal que en la participación de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes a fin de adjudicar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, añadiendo el párrafo segundo del art. 1.062 que cuando alguno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, bastará esta petición para que así se haga", pronunciándose en similar sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de abril 2009, en la que se discutía sobre la adjudicación de una plaza de garaje, señalando que su atribución a un u otro infringiría el artículo 1061, no siendo su importe equiparable al resto de los bienes que conforman el activo, a lo que añade que, a su vez en este caso, se impone una compensación en dinero que no existe y que es contraria al criterio mantenido por la jurisprudencia de que el dinero con el que compensar el exceso de adjudicación debe existir en la masa porque de no ser así, como es el caso, nos encontraríamos ante una venta de una porción ganancial - T.S. SS. 10 febrero de 1997 y R.D.G.R.N. de 13 de mayo de 2003-, y además con respecto a la compensación, se da precisamente la circunstancia en este caso de que la plaza de garaje y trastero adjudicado al demandante es el único bien cuya valoración se ha incrementado en el informe pericial judicial acogido por el contador partidor con respecto a la valoración presentada, pasando de 10.908 a 13.059,85 euros, siendo ésta una circunstancia más de la infracción del criterio de equitativa ponderación que ha de presidir el reparto de bienes, ya que sólo cuando la infravaloración se ha aplicado a todos los bienes, queda excluido la aplicación de aquel criterio -T.S. S. de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991- aquí sucede que la infravaloración se ha aplicado sólo a los bienes adjudicados a la Sra. Lidia de manera que con el correlativo incremento del valor de los bienes adjudicados al actor, la cantidad que tendría que pagar la Sra. Lidia para compensar su exceso, ha quedado minorada; por otro lado, cabe igualmente añadir que la Sra. Lidia litiga con justicia gratuita y si algo ya se presume con este dato es su falta de capacidad económica para pagar de su bolsillo el dinero de su exceso de adjudicación, pero si encima debe hacer frente al préstamo hipotecario que grava la vivienda adjudicado, al final el actor quedará a expensas de la voluntad de la otra parte para recibir su parte de dinero, presentándose más conflictivo en este caso el cobro cuando en el cuaderno particional se dice que el pago en metálico se hará "en la forma que de mutuo acuerdo se venga a determinar y en su caso al momento de la protocolización del presente cuaderno particional y en la notaría que sea designada", pronunciamiento acogido en sentencia que en la práctica deviene inejecutable al no ser susceptible de ejecución un "no acuerdo", contradiciendo ese mutuo acuerdo impuesto para que el demandante vea satisfecho su parte en la masa ganancial con la finalidad de evitar la litigiosidad perseguida por el contador partidor con las adjudicaciones realizadas, por lo que con la liquidación de los bienes se trata de que las partes reciban cosas de la misma naturaleza, calidad y especie, y al mismo tiempo que queden gravados con igual daño, peligro o incertidumbre en las deudas, y esto aquí no se ha respetado al imponerse que el haber del actor sea satisfecho con dinero privativo de la Sra. Lidia que litiga con justicia gratuita, para cuyo cobro ha de mediar un previo acuerdo, resultando adjudicataria del principal activo y del préstamo hipotecario de cuya devolución el actor sigue siendo deudor personal frente al acreedor al no constar siquiera que el banco haya consentido una novación subjetiva que lo libere de su obligación personal, siendo por todo ello que el reparto de la masa ganancial del cuaderno particional aprobado por la sentencia de instancia no tiene justificación alguna, vulnerando el principio de igualdad cualitativa y cuantitativa, 2º) Infracción por interpretación errónea del artículo 1062 del Código Civil, en relación con el 404, ya que en línea con lo dicho anteriormente, junto con el artículo 1061, se encuentra el art. 1062 aplicable por remisión del artículo 1410, que dispone que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, disponiendo en su párrafo 2º que bastará que uno de los solo de los herederos pida su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así se haga, guardando lo dispuesto en el citado artículo relación con el 404 al disponer que "c uando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no conviniere en que se adjudique a uno de ellos indemnizado a los demás, se venderá y repartirá su precio", de ahí que se venga manteniendo por la jurisprudencia que la adjudicación de la cosa indivisible a uno de ellos indemnizando a los demás se supedita al convenio de ambos, admitiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, con remisión a las de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994, la formación de lotes, pero si ello no es posible por ser los bienes indivisibles y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio al otro se hará " si así lo convinieren", por lo que consecuencia de todo ello es que la partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, pero si no es posible como sucede en este asunto porque los bienes son indivisibles y no se puede compensar con la adjudicación de otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio requerirá que exista acuerdo, siendo esto último así porque la norma contenida en el artículo 1062, párrafo 1º, no tiene carácter imperativo sino facultativo, según se desprende del término "podrá", de manera que, si bien se tiene que procurar la adjudicación de la cosa indivisible a uno de ellos, será siempre sobre la base de que sea posible y de que exista acuerdo, siquiera tácito, entre las partes sobre tal adjudicación, ya que esta regla opera supletoriamente y requiere para su aplicación el consentimiento de todos, ex artículo 404, pudiendo acudirse a otros planteamientos en caso contrario, sucediendo que aquí no hay acuerdo de adjudicación a uno de ellos con compensación de dinero al otro respecto de los tres bienes indivisible que conforman el activo ganancial, proponiendo el demandante la adjudicación de los bienes inmuebles en un proindiviso al 50%, como una solución justa y equitativa para ambos en línea con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, que declara que en relación a la liquidación de sociedad de gananciales "es perfectamente admisible que la partición se efectúe mediante la adjudicación en condominio de los bienes que hasta el momento de la liquidación habían sido gananciales", siendo que la Sra. Lidia simplemente no se opuso al cuaderno particional al resulta claramente beneficiada con el reparto y valoraciones; la división de la masa ganancial no se tiene porqué realizar adjudicando bienes en propiedad exclusiva a los cónyuges como aquí se ha hecho, puede llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad existente en un condominio ordinario, que puede extinguirse por la acción de división de la cosa común, atribuyendo a los comuneros la copropiedad de bienes concretos con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada partícipe, sin que se mantenga que, por adjudicarse bienes en régimen de copropiedad y por cuotas indivisas, la partición no se lleva a efecto - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1984, 20 de octubre de 1992, 25 de abril de 1994, 8 de marzo de 1999 y 28 de junio de 2001-, como parece entender el contador partidor a tenor de las operaciones divisorias realizadas, siendo cierto que el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de carácter procesal, que no sustantivo, señala que el contador partidor en las operaciones divisorias " procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas", pero es una simple recomendación, no goza de carácter imperativo y no impide que se acuerde la atribución proindiviso de bienes - SAP de Madrid número 326/2011, de 2 de junio-, limitándose el citado artículo a establecer un criterio a seguir, salvo que razones equidad y justicia lo impidan, siendo procedente la división del activo y del pasivo transformado la cuota ideal de cada una de las partes en otra real y efectiva mediante la atribución de la propiedad en proindiviso y no obligando a ningún participe a aceptar la adjudicación del bien por una cantidad determinada, como aquí ha sucedido, resultando que en este caso, la sentencia con cita del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil yerra al compartir los criterios usados por el contador partidor en cuyo apartado 4 - motivación-justificación del cuaderno particional, razona la división efectuada en base al criterio de evitar la indivisión y excesiva división de las fincas eludiendo así un ulterior procedimiento de extinción de condominio y subasta, como si se tratase de un criterio imperativo al que haya de acogerse obviando las circunstancias concretas del presente caso, constando que aquí, sin mediar acuerdo alguno, la sentencia aprueba el cuaderno particional adjudicando a la Sra. Lidia la propiedad independiente de la vivienda y la plaza de aparcamiento con el préstamo hipotecario y a demandante la plaza de aparcamiento y trastero anexo, cuya adjudicación en proindiviso al 50% se solicitaba, lo que ya es manifestación expresa de la falta de acuerdo impeditiva de la división realizada por el contador partidor aprobado por la sentencia de instancia, obligándolo a aceptar esas adjudicaciones realizadas por un precio fijado y de cobro incierto; proindiviso de bienes solicitado que permitiría la venta de los bienes con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas, con la alternativa de una pública subasta con licitadores extraños, con la finalidad de obtener un mayor beneficio económico para ambos sin generar un desequilibrio económico entre las partes que se ha producido con la liquidación practicada, cabiendo añadir que de igual forma no tiene sustento legal alguno que el criterio decisorio de adjudicación de la vivienda a favor de la Sra. Lidia sea el derecho de uso por plazo de diez años atribuido por sentencia de divorcio, cuando el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de enero de 2017 y 16 de diciembre de 1995, ya se ha pronunciado al respecto argumentando que el uso no es un criterio que le atribuya preferencia alguna para su adjudicación en la medida que de subsistir el derecho de uso, la adjudicación en comunidad de la vivienda habría de respetar ese uso tutelado por la sentencia de divorcio - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1992, 14 de julio y 18 de octubre de 1994, 16 de diciembre de 1995, 3 de mayo de 1999, 26 de abril de 2002, 28 de marzo de 2003 y 27 de noviembre de 2007, entre otras-, constando que en un caso similar, habiéndose esgrimido la ocupación de parte de la vivienda como criterio preferente para su adjudicación, la sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 2 de julio de 2021, señala "dada la ocupación de un parte de la vivienda desde hace años, por el viudo de ésta, siendo coheredero también, (...) esta supuesta utilización de parte del edificio perteneciente a la comunidad hereditaria, por uno de los coherederos, no atribuye preferencia o derecho alguno en su atribución respecto a otros coherederos", por lo que visto que el uso atribuido por sentencia no otorga preferencia alguna, menos aún si ese uso ha sido extinguido, que es precisamente lo que aquí sucede, de modo que la sentencia reconoce que el uso atribuido a la Sra. Lidia quedó extinguido en el año 2020, desde entonces la vivienda se encuentra desalojada, y no constando la atribución del uso en el elenco de bienes del artículo 1406 a los que los cónyuges tienen derecho a que se incluya con preferencia en su haber, son razones todas ellas llevan a concluir que las operaciones divisorias han infringido el artículo 1062, y 3º) Indebida exclusión del activo de la partida consistente en ajuar doméstico y mobiliario existente en la vivienda e incluido en la fase de formación de inventario, ya que como se ha dicho en el decreto número 370/2013 de 4 de octubre de 2013, se aprobó la formación de inventario de la sociedad de gananciales existente entre los cónyuges, conforme al acuerdo alcanzado, incluyéndose en el activo de la masa ganancial el mobiliario y ajuar domestico existente en la vivienda sita en CALLE001, "conociendo ambas partes de que mobiliario y ajuar se trata", y en trámite de liquidación, por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2019, se le requirió para que describiera la relación de bienes muebles existentes en la vivienda objeto de valoración para su posterior inspección ocular, presentándose escrito de fecha 13 de febrero de 2019, sin que en el cuaderno particional se valore dicha partida del activo al recogerse las conclusiones alcanzadas en el informe pericial de Guadalupe designada judicialmente para la valoración del mobiliario y ajuar existente conforme a la relación de bienes que presentó, al considerar tras las inspección ocular que "(...) no se corresponde con el relacionado en el mismo, ya que dado el tiempo transcurrido y deterioro sufrido, ha sido sustituido por otros, por haberse ido deteriorándose con el paso del tiempo", concluyéndose por el contador partidor la inexistencia de ajuar doméstico, no practicándole valoración alguna, y excluyendo esa partida del reparto, por lo que si partimos que existió conformidad de las partes para que se incluyera en el activo el mobiliario y el ajuar doméstico de la vivienda, y si ambos manifestaron que conocían de que ajuar y mobiliario se trataba, su valoración ha de realizarse en esta fase, aunque no constase en fase de inventario la concreta relación de bienes que integraba el ajuar y el mobiliario, siendo ahora cuando la Sra. Lidia que ha disfrutado de esos bienes durante los diez años de atribución de uso de la vivienda se excusa en su desgaste y sustitución por otros para que esa partida no se valore y nada dijo sobre la propuesta de valoración en escrito de 7 de junio de 2019 conforme a la cuantía asegurada por el contenido en el contrato de seguro de la vivienda familiar vigente al tiempo del inventario, por lo que, en cualquier caso, la falta de valoración pericial de esos bienes no es motivo alguno para excluir sin más esa partida, como se argumenta por la sentencia de instancia; cosa distinta es el criterio que se va a seguir para su valoración cuando se da el supuesto de incluir el ajuar sin especificar los bienes que lo integran, por lo que en esta tesitura, y a la vista de que no fue acogido el criterio de valoración alternativo propuesto por la parte recurrente, se viene utilizando por parte de los tribunales el criterio de valoración del impuesto de donaciones y sucesiones, que es la solución que, supletoriamente y a falta de prueba, prevé el artículo 34.3 del Real Decreto 1629/91, que aprueba el Reglamento de impuesto de sucesiones y donaciones para valorar el ajuar domestico ( sentencias de Audiencias Provinciales de Burgos (Sección 2ª) de 22 de septiembre de 2021, de Asturias (Sección 5ª) de 23 de junio de 2021, de Cartagena de 22 de febrero de 2022-, debiendo en consecuencia valorarse esa partida cuya inclusión en el activo las partes estaban de acuerdo, conforme a su valor fiscal, motivos los invocados en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la recurrida en el sentido de no aprobar el cuaderno particional redactado en la primera instancia del presente procedimiento, ordenándose se haga una nueva partición en la que se adjudique en proindiviso al cincuenta por ciento entre los litigantes los bienes inmuebles inventariados bajo los números 1º, 2º y 3º del activo y del préstamo hipotecario a favor de Cajamar Caja Rural Intermediterránea S.C.C. inventariado bajo el número 1º del pasivo, debiendo incluirse en la liquidación, el mobiliario y ajuar domestico por su valor fiscal procediéndose a hacer compensaciones en metálico si la igualdad de lotes lo exigiese.
SEGUNDO.- La adjudicación de los bienes es el último acto de todo proceso de liquidación de un caudal en que estén interesados varios copartícipes, como es el caso de la sociedad de gananciales en que esa adjudicación ha de hacerse a favor de cada uno de los cónyuges o de sus herederos, estableciendo el artículo 1404 del Código Civil, con carácter imperativo, que el haber de la sociedad gananciales se dividirá por mitad entre los ex cónyuges, o sus respectivos herederos, y esa igualdad cualitativa que, para toda partición de herencia, establece el artículo 1061 del Código Civil, que es aplicable a la liquidación de una sociedad de gananciales, por la remisión que hace al mismo el artículo 1410 de dicho Cuerpo legal, es norma que, realmente cuando habla de guardar igualdad en la partición -hereditaria- no se refiere a una exigencia de igualdad matemática, ya que la norma tiene carácter facultativo - "(...) se ha de guardar la posible igualdad"- por lo que la formación de los lotes se ha de hacer según las circunstancias del caso, atendiendo a los diferentes factores que puedan concurrir en los bienes que formen parte de la masa en nuestro caso ganancial, tales como, calidad, valor de los bienes, su posible división, etc. - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 1970, y 6 de octubre de 2000-, de ahí que la expresada disposición sustantiva no es de carácter absoluto, pretendiendo conseguir la mayor homogeneidad en la atribución a cada una de las partes, no procediendo la división, formación y adjudicación de lotes, cuando la cosa es indivisible -T.S. 1ª S. 10 de diciembre de 1985-, no siendo más que una recomendación subordinada a la posibilidad de su cumplimiento, pronunciándose en tales términos la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2008 en la que con cita de las anteriores de 25 de noviembre de 2004 y 7 de noviembre de 2006 nos dice que "(...) la jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 )", añadiendo que "[s]in embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 19865 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ) (...)", ahora bien, cuando en el patrimonio ganancial partible exista un solo bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o desmerezca mucho por su división, la norma aplicable es la del artículo 1062, con arreglo al cual el referido inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, si ninguno de ellos ha pedido su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, por tanto, de sustancial importancia es reseñar que según la indicada norma del párrafo 2º, "(...) bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga", situación que no produce perjuicio alguno a las partes interesadas, ya que pueden optar por la adjudicación del bien, dado que ellos mismos podrán participar en la subasta a celebrar, quedando así facultados para defender sus derechos e intereses y, por otro lado, relevante es atender a la doctrina que marca la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 1997 cuando nos dice que "(...) el párrafo primero del art. 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art. 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art. 1062 citado", extremo éste que corrobora la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de 13 de mayo de 2003, por tanto, en esas compensaciones de que se habla en la sentencia, ese dinero a entregar por quien se le atribuya el lote del inmueble en favor del otro, debe estar incluido en la masa ganancial, consideraciones éstas que deben reconducirnos hacia el dictado de una sentencia estimatoria del recurso de apelación planteado, por cuanto que en el resolución de la primera instancia se advierte vulneración al principio de igualdad y equidad en la adjudicación de los lotes, pues a nadie escapa que el elemento inmobiliario es el más significativo de de mayor valor a tener en cuenta y en donde al adjudicarse a la ex esposa, consecuencia de su indivisibilidad, como se dijo anteriormente, no es admisible que se "compense" económicamente con un dinero (51.709,07 €) que no existe en el patrimonio ganancial y en el que se presenta, a priori, de difícil realización a la vista de la situación de la ex esposa, quien litiga bajo el beneficio de justicia gratuita, por lo que, en principio, habría de estarse a los acuerdos que tomaran al respecto las partes y, en su ausencia, como ocurre en el caso, no existe óbice alguno a que los inmuebles se constituyan en proindiviso al 50% entre los esposos, y así viene a admitirlo la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de 28 de junio de 2001 cuando, entre otros extremos, afirma que "(...) la partición y adjudicación se hará creando una copropiedad ordinaria (romana, pro indiviso) regulada en los artículos 392 y ss. del Código civil : así lo hizo la sentencia de 20 de octubre de 1992 que dijo que la partición puede llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia con expresión de las cuotas pro indiviso que en las mismas correspondan a cada heredero; lo que reiteran las sentencias de 25 de abril de 1994 y 8 de marzo de 1999 que destaca, esta última, que puede surgir una comunidad romana que puede extinguirse por la acción de división de cosa común", a lo que añade "[c]uya adjudicación dará lugar a la adquisición de la propiedad por los coherederos, en este caso la cuota hereditaria, de lo que se le haya adjudicado: así lo expresan las sentencia de 16 de mayo de 1991 5 de noviembre de 1992 y 31 de enero de 1994", y esta decisión, en absoluto, se ve entorpecida por el hecho de que la vivienda familiar se atribuyera en su día en el proceso de divorcio a la esposa, ya que es cuestión a la que también ofrece respuesta la doctrina jurisprudencial apuntando que no tiene justificación que la sentencia recurrida motive su decisión en el derecho de uso sobre la vivienda, lo que entorpecería y sería un grave obstáculo para la venta del bien, de modo que si bien es cierto que el mandato judicial atributivo del uso no puede dejarse de lado, ni tampoco actúa como prohibitivo de la cesación y división de la comunidad, y es la disposición de la vivienda la que resulta condicionada por el uso judicial, ya se considere el uso como derecho o carga real o dotado de proyección eficaz "erga omnes", pues esta situación ha de mantenerse indemne en tanto subsistan los presupuestos que determinaron su atribución, en este caso al cónyuge cotitular, indicando jurisprudencia en sentencias de 22 de septiembre de 1988, 11 de diciembre de 1992, 20 de mayo de 1993, 16 de diciembre de 1995 y 16 de febrero de 1998, entre otras más, que se ha de distinguir el supuesto contemplado en el número 4º del artículo 96 del Código Civil, que refiere a vivienda ocupada por cónyuge no titular, del supuesto, que corresponde a este pleito, en el que la vivienda resulta de la propiedad común de los ex-cónyuges, al que ha de aplicarse el artículo 400, pero respetando la ocupación judicial decretada y mantenida, mientras que subsista y continúe vigente el pronunciamiento emitido, siendo significativa la sentencia de 14 de julio de 1994 que resuelve el caso de vivienda de titularidad común de matrimonio separado legalmente y que fue adjudicada por vía judicial a la esposa para uso de vivienda familiar, declarando la coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 del Código Civil con el uso judicial (artículo 96), tratándose de derechos que no son contradictorios y cabe compaginar y de este modo el derecho divisorio que ejercitó el recurrente en su demanda, no elimina por completo la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa especifica consecuente del proceso de divorcio, y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia, que ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure el disfrute, pronunciándose en parecidos términos la sentencia de 27 de diciembre de 1999, que decide la cuestión sobre si cabe ejercitar la "actio communi dividundo" cuando concurre la situación de que el otro condomino (ex-cónyuge) resulta titular por atribución judicial de un derecho de uso exclusivo sobre la vivienda de propiedad común, procediendo el cese y división del bien, y la eventual venta del mismo debe respetar y garantizar la subsistencia del derecho de uso a la vivienda familiar, en tanto el mismo permanezca, consideraciones que, en definitiva, avalan el planteamiento de la tesis recurrente y, por ende, el que proceda acordar no aprobar el cuaderno particional redactado del 1 de junio de 2021, debiendo llevarse a cabo nuevamente mediante la adjudicación en proindiviso al 50% de los bienes de naturaleza inmueble, vivienda y aparcamientos , números 1º, 2º y 3º del activo, y del préstamo hipotecario que grava la vivienda en favor de la entidad Cajamar Rural Intermediterránea S.C.C., bajo el número 1º del pasivo, debiendo incluirse las restantes partidas distribuidas en los correspondientes lotes de activo y pasivo, debiendo estarse en cuanto al ajuar familiar a lo que en el razonamiento jurídico siguiente se resuelve, debiendo estarse a las valoraciones que practicara el contador partidor, pues si ben son impugnadas por la demandante-apelante en función de lo que califica una infravaloración de los bienes que se adjudicaran a la ex esposa y, por el contrario, sobravaloración de los a él concedidos, no se puede dejar al margen un hecho de importancia, cual es que la negativa del interesado en el abono de los honorarios profesionales que corrían de su cargo y que tan solo fueron asumidos por la adversa demandada, de ahí que ahora no cabe plantear disconformidad con las valoraciones que de los bienes integrantes de la masa ganancial se realizaran, debiendo estarse a los mismos.
TERCERO.- Por último resta por analizar la partida que se incluyera en el activo al momento de la formación del inventario de "ajuar familiar" o "ajuar doméstico", el cual debe ser entendido como el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa, y demás elementos utilizados para el desarrollo habitual y normal de una vida digna, adecuada a los condicionamientos y pautas marcadas por la sociedad actual, es decir, lo muebles usuales en cualquier casa (como utensilios de cocina, elementos esenciales de todo comedor y sala de estar, electrodomésticos, mobiliario de los dormitorios y baños, etc.), cuya existencia debe entenderse acreditada por las mismas manifestaciones de la partes al aceptar el inventario a diferencia de lo expuesto en la fase de formación de lotes, liquidación y adjudicación propiamente dicha, ya que respecto al momento de la oposición a partidas concretas del inventario, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que declara en su apartado 2º que "si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (...)", siendo en este sentido que el debate, como acabamos de ver, más que sobre el ajuar familiar en sí, lo es sobre qué debe entenderse por tal y cómo cuantificarlo, pues indudablemente, a nadie escapa la enorme dificultad que supone en todo caso el detallar uno a uno todo el contenido que pueda haber en el interior de cualquier vivienda familiar, siendo que en el caso la juzgadora de primer grado en su momento procesal oportuno para ello procedió a incluir dentro del apartado del activo la partida de "ajuar", sin más, sin especificar qué bienes concretos lo comprenden, y si bien, como se dijera en la sentencia de esta Sección 6ª de 19 de febrero de 2018 (Rollo de Apelación número 1012/2017), las presunciones de existencia del ajuar doméstico y de su valor pueden ser enervadas por los interesados mediante la prueba fehaciente de su inexistencia o de su valor inferior, no es suficiente la mera alegación de tal inexistencia o inferior valor, de ahí que la regla de valoración legal, conforme al artículo 34 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no es más que un medio de soslayar la prolijidad y dificultad de valorar individualizadamente cada uno de esos bienes que integran el ajuar y que a modo de tanto alzado se fijan en determinados porcentajes del valor de los restantes bienes, sin que dicha aplicación suponga colocar a la parte disconforme en situación de indefensión, ya que la expresada normativa fiscal admite la posibilidad de prueba en contrario en el caso de que se pruebe fehacientemente que el ajuar doméstico es inexistente, lo cual nos reconduce necesariamente al examen de la prueba practicada, y que responde, como es de ver, a una ausencia total y completa en tal sentido, actividad probatoria que, además, ha de ser especialmente rígida, tal como se desprende de la exigencia legal de prueba "fehaciente", para desvirtuar la presunción o, más acertadamente, la regla de valoración, y que en el caso que nos ocupa no concurra pues la practicada carece de la virtualidad, alcance y de relevancia probatoria, lo que es determinante entender en cuanto al valor estar ante un presunción por parte de la Administración Tributaria que presume que el ajuar doméstico tiene un valor del 3%, lo que también puede ser objeto de actividad probatoria acerca de ser por un porcentaje diferente, sin que sea suficiente la mera alegación de tal inexistencia o valor diferente, por lo que la regla de valoración legal no es más que un medio de soslayar la prolijidad y dificultad (tanto para la Administración como para el sujeto pasivo) de valorar individualizadamente cada uno de esos bienes que integran el ajuar y que a modo de tanto alzado se fijan en determinados porcentajes del valor de los restantes bienes, teniendo recogido en sentencia de 13 de septiembre de 2018 (Rollo 922/2017) que, si bien es cierto, que no hay prueba de las partidas concretas que componen el ajuar familiar, tampoco es negado por la parte la existencia del mismo, esto es, del mobiliario y enseres existentes en la vivienda familiar, cuyo carácter ganancial se ha de presumir, salvo prueba en contrario, rigiendo la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, conforme al cual "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges", por lo que, en definitiva, a falta de prueba directa, el criterio a seguir, según una uniforme doctrina jurisprudencial, no es otra que la de aplicar ese 3% del valoración "catastral" del inmueble - SS. de Audiencias Provinciales de Alicante de 25 de octubre de 2004, y de Madrid de 23 de septiembre de 1999 y 7 de junio de 2007-, no habiendo razón entendible del porqué la juzgadora excluye que en esa valoración a practicar se tome como referencia la valoración catastral de la vivienda, lo que impone acordar la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que ese 3% de porcentaje lo sea sobre el valor catastral de la vivienda
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, debiendo las de primera instancia ser soportadas por cada una de las partes y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
