Sentencia Civil 81/2011 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 59/2011 de 29 de abril del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00081/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 DE SORIA

Procedimiento de origen: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENCIOSAS 323/10

SENTENCIA CIVIL Nº 81/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veintinueve de Abril de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas nº 323/10, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandante: Higinio , representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso, y asistido por el Letrado Sra. Sanz Herranz.

Y como apelado y demandado: Begoña , representado por el Procurador Sra. Gallego López, y asistido por el Letrado Sr. Del Vado López.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de instancia se dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva , literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas planteada por D. Higinio frente a Doña Begoña, y desestimando igualmente la demanda reconvencional formulada por esta última, debo acordar y acuerdo mantener íntegramente las medidas acordadas en la Sentencia de 17 de marzo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (autos de Juicio de Divorcio nº 462/2005) modificada por Sentencia 31 de Julio de 2006 dictada por la Ilma. audiencia Provincial de Soria, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 59/2011, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar Sentencia.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a lo que diremos a continuación.

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia, que desestima tanto la demanda como la reconvención planteadas en el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de divorcio, se alza la representación de la parte actora interesando la revocación de dicha Resolución y que en su lugar se estime la demanda planteada por D. Higinio, declarando que procede la modificación de las medidas definitivas acordadas en proceso de divorcio, y en concreto procede el cambio de atribución del Derecho de uso de la vivienda familiar, atribuyendo tal derecho al apelante y a su hijo minusválido Rafael, o subsidiariamente se declare la extinción del uso de la vivienda familiar a favor de Dª Begoña ; así como que procede la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de ésta última o en su defecto se reduzca el importe de la misma y/o se limite en el tiempo, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- El procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre separación , según la regulación de los artículos 90, párrafo tercero, y 91 , último inciso, ambos del Código Civil . Estos preceptos exigen, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria que, de modo general, contempla el art. 217 de la L.E.C ., la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante.

Por ello, antes de entrar en el análisis del recurso debemos tener en cuenta una serie de aspectos que han quedado acreditados de la prueba practicada en el procedimiento:

1.- La sentencia de divorcio es de fecha 17 de marzo de 2006 , parcialmente confirmada por la Sentencia de esta Sala de 31 de julio del mismo año. Sin embargo, hay que destacar que D. Higinio, dejó de convivir con Dª Begoña, algo antes, el 23 de marzo de 2005, tal y como ella misma declaró en la Vista Oral.

2.- Antes de la disolución del matrimonio, Dª Begoña, heredó, junto con su hermana , una vivienda sita en Alcalá de Henares. La existencia de tal copropiedad fue tenida en cuenta por las resoluciones judiciales dictadas en relación al divorcio, tanto en primera como en segunda instancia. Lo que no constaba entonces, ni fue considerado por tales Sentencias, es que el inmueble había sido vendido en fecha 28 de octubre de 2005 . Así , Dª Begoña, dijo en el juicio que no sabía cómo D. Higinio se enteró de la venta de la casa, y éste último manifestó en el mismo acto, que tuvo conocimiento de la venta a través de Hacienda. Es decir en el momento de dictarse la Sentencia definitiva de divorcio en 2006, no se pudo valorar que la casa de Alcalá de Henares había sido vendida y que Dª Begoña había obtenido un dinero por ello.

3.- En relación con lo anterior, consta en la certificación del Registro de la Propiedad aportado a los autos, que el precio declarado por la venta del inmueble de Alcalá de Henares, era de 100.000 ? , sin embargo seguidamente aparece que los compradores hipotecaron aquél, por un importe de 196.950 ? , y que se tasaba la vivienda a efectos de la hipoteca, en 302.608,50 ?, es decir un importe muy superior al declarado como precio de la compraventa. Y aunque tuviéramos en cuenta el precio declarado, Dª Begoña, habría percibido 50.000 ?, que ella dice que quedaron reducidos a 23.000 ? por las obras que hubo que realizar en la vivienda antes de la venta, pero que no constan acreditadas , máxime si tenemos en cuenta que dijo que se vendió a ese precio porque los compradores debían realizar reformas en la misma casa.

4.- En relación al hijo Rafael, padece una minusvalía declarada del 67%, que le impide trabajar, y convive con el padre. La Sentencia ahora apelada, dice que el hecho de la convivencia del hijo Rafael con el padre se produjo antes de la Sentencia de divorcio, por lo que no puede considerarse una variación esencial de las circunstancias, respecto de la Sentencia de divorcio. Pero lo cierto es que no consta que tal evento fuera tenido en cuenta entonces, y de hecho el hijo Alberto, declaró en el juicio que Rafael se fue a vivir con su padre cuando se produjo la separación matrimonial , y D. Higinio aclaró que fue poco antes de la Sentencia definitiva del divorcio. Desde entonces, Rafael vive con el padre, que se hace cargo de él y de sus gastos, (salvo un mes, poco antes del juicio que estuvo en casa de la madre, volviendo luego con el padre). La pensión que percibe por su minusvalía no es empleada en el mantenimiento del mismo, sino que se queda en una cuenta bancaria a su nombre para lo que pueda necesitar el día de mañana.

5.- Finalmente, el otro hijo, Alberto , tiene 27 años, y convive con la madre. No trabaja y aunque le tocaron 36.000 ? a la lotería, los tiene depositados en el banco, y no contribuye a los gastos de su manutención, sino que depende de la madre, pues dijo que es ella la que le ayuda a él, pese a tener el dinero antes mencionado.

TERCERO .- Teniendo en cuenta lo anterior y comenzando ya con el análisis de la primera de las peticiones de la parte apelante , relativa al uso y disfrute de la vivienda conyugal, de carácter ganancial, recordaremos que el artículo 96 de nuestro Código Civil , faculta al Juez a atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, atendidas las circunstancias, y siempre y cuando se su interés el mas necesitado de protección. Es decir, la regla para el supuesto de que no existan hijos menores, es la de la asignación del uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario podrá atribuirse por el tiempo que prudencialmente se fije al cónyuge no titular , norma aplicable igualmente al caso de que ambos cónyuges sean cotitulares, es decir, que ambos ostenten la titularidad de la vivienda por ser esta un bien ganancial sin perjuicio de a quién se atribuya definitivamente en la liquidación de gananciales.

En el caso de autos, la Sentencia de divorcio atribuyó el uso y disfrute de la que fue vivienda conyugal a la esposa y al hijo que con ella convivía, Alberto. Al respecto y siguiendo la Sentencia de la audiencia Provincial de Valencia de 28 de abril de 2010 , con cita de otra de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 1999, diremos que "En efecto , como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, Sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales , prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el Derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos Derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso , como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su Derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal , por cuotas ideales , de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el Derecho de uso , quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los Derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998, viene a decir , que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada Sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del T.S.. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994 ). Y por ello , este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelante, si bien con la temporalidad de 2 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de la presente Resolución, pudiendo, una vez concluido el mismo , cualquiera de los consortes litigantes, al aquí tratarse de un piso copropiedad de ambos, instar , en su caso , la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble".

Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que no puede mantener la situación actual de uso del inmueble ganancial "sine die", a favor de Dª Begoña, porque dadas las circunstancias en que es el padre el que mantiene y vive con el hijo minusválido, no es el de ella el interés mas necesitado de protección. Sin embargo, tampoco estimamos que la concesión de tal Derecho de uso a D. Higinio sea la mejor solución, porque nos encontraríamos ante la misma tesitura de tener que limitar en el tiempo tal uso, y sería diferir el problema , además de que D. Higinio tiene vivienda aunque sea de alquiler y posee ingresos regulares. Por ello consideramos que lo mas prudente es extinguir el Derecho de uso fijado en su día a favor de Dª Begoña, a fin de que ambas partes puedan disponer del inmueble como tengan por conveniente , momento a partir del cual han de regir las reglas ordinarias del condominio, disolviendo así la titularidad ganancial respecto del mismo, y obteniendo ventajas ambas partes copropietarias, bien mediante una venta que podría suponer la extinción de la hipoteca pendiente a cargo de ambos, y la obtención de un dinero con el que adquirir sendos inmuebles , tal y como se dice en la demanda, bien alquilarlo para obtener ingresos para ambos , o cualquier otro pacto al que lleguen al respecto (disfrute por turnos, etc...). Con ello evitaremos comportamientos obstruccionistas a la división , que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una más pronta y fluida disolución de la sociedad ganancial, y sin perjudicar los Derechos dominicales del otro consorte.

Ahora bien , estimamos que es necesario establecer un plazo de extinción de dicho Derecho de uso, para que Dª Begoña pueda organizar debidamente su traslado, que estimamos prudente fijar en 6 meses a partir de la fecha de la presente resolución, trascurridos los cuales, las partes podrán hacer uso de los Derechos dominicales que como copropietarios les corresponden. Es cierto que no existe ningún precepto que obligue a conceder plazo al respecto, pero existen diversas Sentencias de Audiencias Provinciales que fijan también un tiempo a partir del cual debe quedar sin efecto la atribución del que fuera hogar familiar ( Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 16 de julio de 2007, entre otras muchas). En consecuencia, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa por tiempo adicional de seis meses, se encuentra perfectamente ajustada a Derecho , habida cuenta de la existencia de un conflicto de intereses, y de las circunstancias personales y económicas de D. Higinio y Dª Begoña, arriba expuestas , que hace que no pueda considerarse el de la esposa el interés más necesitado de protección.

CUARTO .- A continuación estudiaremos la petición relativa a la supresión, o subsidiariamente reducción en cuantía y tiempo, de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Begoña . Esta cuestión queda lógicamente condicionada por la anterior decisión, toda vez que próximamente ella debe buscar una vivienda en la que residir, lo que supondrá un nuevo gasto con el que antes no contaba. Al respecto, estimamos que los ingresos de D. Higinio han disminuido, pero no en una gran cuantía (200 ? aproximadamente), tras su jubilación. Dª Begoña por su parte no percibe ingresos de pensión alguna, salvo la pensión compensatoria objeto de autos y por su edad (65 años) es muy improbable que consiga ingresos del trabajo , aunque desde luego y según los aspectos que expusimos en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Resolución, no se encuentra en la indigencia, tal y como pretende dar a entender. Por todo lo anterior, y en especial debido a la extinción del Derecho de uso de la vivienda familiar a su favor, estimamos que, por ahora y bajo las actuales circunstancias, la supresión o reducción de la citada pensión compensatoria, a favor de Dª Begoña, no resulta procedente. La petición del recurso , en consecuencia, debe ser desestimada.

QUINTO .- Finalmente, se impugna la no imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada reconviniente. Al respecto, diremos que son numerosas las Sentencias de esta Audiencia Provincial , cuya cita es innecesaria, a cuyo tenor las costas devengadas en los procesos matrimoniales, no deben imponerse a ninguna de las partes dada la especial naturaleza y objeto de esta clase de juicios, salvo contadas excepciones en las que por circunstancias muy especiales proceda la aplicación del principio del vencimiento objetivo, que no es el caso, por lo que estimamos acertada la decisión del Juez "a quo" de no hacer especial imposición de las costas del procedimiento en la instancia, tanto las referidas a la demanda, como a la reconvención.

SEXTO .- Por todo lo anterior , consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, debiendo revocarse en parte la Sentencia apelada , sin que proceda, en consecuencia, realizar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Alfageme Liso, en nombre y representación de D. Higinio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, el día 20 de septiembre de 2010, en los autos de modificación de medidas nº 323/10, adoptadas en procedimiento de divorcio, de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar y con estimación parcial de la demanda , debemos declarar y declaramos la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de Dª Begoña, acordado en la Sentencia de divorcio de Dª Begoña y D. Higinio, de fecha 17 de marzo de 2006, a partir de los seis meses desde la fecha de la presente Resolución.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, sin hacer expresa condena sobre las costas de esta alzada.

Caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso" , seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.