Sentencia Civil 111/2024 , Rec. 199/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.-

Se recurre en apelación por la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Toro (Zamora) , sentencia cuya parte dispositiva declara que: "Primero. ESTIMO EN PARTE la demanda y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la cláusula financiera CUARTA. "1. Comisión de apertura" de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de marzo de 2008, formalizada ante la Notaria Dª. María José Hierro Diez, bajo el número 350 de su protocolo, y CONDENO A UNICAJA BANCO S.A., a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario referido y, en consecuencia, abstenerse de aplicarla en lo sucesivo.

Segundo. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

Sostiene el apelante que la validez de cláusula declarada nula, considerando supera el doble control de transparencia, era conocida y estaba determinado su alcance económico, de modo que el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea, no siendo posible un control de abusividad por su contenido y sí sólo por transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe, desequilibrio que no se ha producido en el presente supuesto, por lo que la nulidad de la cláusula debe ser desestimada en su integridad, impugnando asimismo la condena al abono de las costas causadas, dada la estimación parcial de la demanda.

La parte apelada compareció en la alzada y lo hizo para oponerse al recurso interpuesto, interesando la íntegra desestimación del mismo, invocando la aplicación de la reciente jurisprudencia recaída al respecto de la cuestión sometida a debate.

SEGUNDO.- DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA.-

Reducido el recurso de dicha parte a la cuestionada validez de la comisión de apertura, son manifiestas las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron así mismo a modificar los criterios de esta Sala. Veníamos considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamo hipotecario, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución.

El Tribunal Supremo, en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que dieron los tribunales a la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

TERCERO.- DE LA JURISPRUDENCIA ACTUAL SOBRE LA VÁLIDEZ O NO DE LA CLÁUSULA.-

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de marzo de 2023, y finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando la argumentación contenida en la contestación a las cuestiones prejudiciales, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, en la que como regla general declara la validez de dicha cláusula si bien, establece una serie de pautas a tener en cuenta en el juicio sobre transparencia material, que deberá ser objeto de un tratamiento individualizado.

El fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece:

"«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

A modo de resumen de la fundamentación de dicha sentencia, debemos reseñar:

A) En el conjunto de normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al resto de comisiones bancarias. Alude específicamente a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; a la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y al artículo 14 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

B) Refiere apartados de la STJUE de 3 de octubre de 2019, apartados 54, 55 y 56:

54.- " El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto."

55.- «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

56.- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, al referir:

« Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)».

C) .- Se descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, modificando doctrina jurisprudencial anterior, y " al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Resalta que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada ."

Seguidamente aplica la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto que examina la sentencia, para concluir que la cláusula de comisión de apertura en dicho supuesto es válida, y destaca que la información relacionada con la normativa nacional en la fecha del préstamo fue respetada; "que su finalidad de acuerdo con la normativa nacional fue cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»; que el consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE."

También tiene en cuenta que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente y en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

" Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

CUARTO.- APLICACIÓN AL SUPUESTO CONCRETO.-

A) En el año 2008, fecha del préstamo hipotecario que se analiza, la normativa sobre transparencia vigente se encontraba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la cual en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura " y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura ", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

B) En el supuesto enjuiciado, la escritura pública de préstamo hipotecario es de fecha 24 de marzo de 2008, acompañándose a la escritura de préstamo la oferta vinculante, conforme al artículo 1 de dicha OM, oferta que es totalmente coincidente con las condiciones financieras de la escritura pública, como así hace ver igualmente el Notario en la escritura pública.

C) Tal como indica la tan referida STS de 29 de mayo de 2023 , con remisión al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

En el presente caso, la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario titulada comisiones, en el punto primero la entidad incluyó una comisión de apertura en los siguientes términos "CUARTA.-Comisiones 1.- Comisión de apertura.- El prestatario abonará, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 450 euros por una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la Entidad acreedora en el momento de formalizar la operación". Lo que supone el 1 % del capital del préstamo, 45.000€, suma que no se considera desproporcionada.

D) Dicha cláusula se expresa con claridad, y convenientemente diferenciada de otras cláusulas. No apreciamos solapamientos entre los distintos gastos previstos en el contrato y los servicios que se retribuyen, esto es, no están incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

E) En el contrato no se precisa la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, tal como indica dicha doctrina jurisprudencial, pero los mismos pueden entenderse del contrato en su conjunto.

F) En el caso, conforme a la tan aludida doctrina jurisprudencial podemos concluir que la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial al suscribir el préstamo; es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto, y no consta el menor indicio de que no se tuviera en cuenta para el cálculo de la TAE.

En conclusión, teniendo en cuenta todo lo expuesto y la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en relación con dicha condición general de la contratación, acordamos que la cláusula examinada en este supuesto en concreto fue transparente y no abusiva.

QUINTO.- DE LAS COSTAS.-

-Costas de instancia.-

Impugna el recurrente asimismo el pronunciamiento relativo a las costas de instancia. Mantiene, que dada la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda y los principios proclamados por la Jurisprudencia del TJUE, no cabe sino imponer las costas a la parte demandada.

Dicho motivo de recurso no va a ser estimado, pues el pronunciamiento sobre las costas causadas no puede ser otro ni distinto que el de la condena a la entidad bancaria al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Dicha decisión se adopta a la vista de la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles y ello, a pesar de las resoluciones que con anterioridad a dicha sentencia venía realizando esta Sala en aplicación del art 394.1 de la LEC .

La condena en costas es una protección de los consumidores. El Tribunal Supremo ha determinado que la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas viene aconsejada por dos principios de derecho europeo; el de efectividad y el de no vinculación de los consumidores a estas cláusulas y a sus efectos. En este campo dice el alto tribunal que la imposición tiene una clara función ejemplificadora y resarcitoria de los daños causados al consumidor. Y es que si las costas no se impusieran o no se resarciera en su integridad al consumidor de los gastos de su defensa, se produciría un doble efecto contrario al derecho europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos de profesionales, (o el total de ellos si no hay imposición de costas); 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

Así nos indican, entre otras, la STS n.º 419/17, de 4 de julio de 2017 (Pleno), la STS n.º 464/17, de 19 de julio de 2017 , la STS n.º 554/17, de 11 de octubre de 2017 ; y, entre las más recientes, la STS n.º 17/19, de 15 de enero de 2017 .

Teniendo en cuenta todo lo expuesto y dado que en el presente supuesto se ejercitaba acción relativa a la nulidad de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, pretensiones que sustancialmente han sido acogidas, habiéndose allanado la entidad bancaria a la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios pese a haber existido requerimiento previo a la demanda para que reconociera al consumidor la nulidad de la cláusula y su derecho a reintegrarle las cantidades indebidamente cargadas al mismo en virtud de la cláusula nula, sin que aquel hubiere sido atendido en ninguno de sus extremos por la entidad apelante desde la fecha del requerimiento extrajudicial hasta la fecha en que se produce su allanamiento, procede imponer las costas causadas en la instancia a la demandada, tal y como establece la resolución impugnada, desestimando en este extremo el recurso interpuesto.

-Costas de apelación.-

Respecto al recurso de interpuesto por la parte demandante, teniendo en cuenta el cambio de Jurisprudencia habida en relación con la cláusula en cuestión, tal y como se ha expuesto a lo largo de la Fundamentación Jurídica de la presente resolución, variación que ha afectado igualmente al criterio que se venía manteniendo por esta Audiencia Provincial, NO se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, máxime, cuando el presente pronunciamiento y otros de estas fechas son aquellos en los que esta Sala fija su posición ante la cuestión jurídica controvertida, por lo que se entiende que existían dudas de derecho que justifican el recurso, art 398 de la LEC en relación con el art 394 de dicho texto legal .

Las costas serán tasadas conforme al criterio establecido por esta Sala para los pleitos repetitivos en los que se impugnan cláusulas abusivas de contratos bancarios.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,