Sentencia Civil 69/2024 , Rec. 17/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la demandada CAIXABANK, SA se recurre en apelación la sentencia de 6-11-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Ávila en su procedimiento ordinario 520/2021, que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Amadeo y Dª. Magdalena declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, condenando a la demandada a su reintegro a los prestatarios demandantes.

Argumenta la recurrente la no abusividad de la cláusula de comisión de apertura al superar el control formal y material de transparencia pues la misma y su coste figura claramente en la escritura y los servicios prestados se pueden deducir fácilmente, cumpliéndose la normativa sectorial y la jurisprudencia.

Por su parte, la apelada se opone al recurso indicando que la demandada no ha exhibido los documentos por ella interesados, por lo que ha de entenderse que no existió o no se entregó a los actores la oferta vinculante con carácter previo al otorgamiento de la escritura y, no constando unida a esta, no se ha acreditado la información previa requerida por la jurisprudencia y no se cumple el deber de informar.

SEGUNDO.- Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su aplicación nacional.

La jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea, reflejada en las sentencias de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C259/19 ECLI: EU:C:2020:578), de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C84/19, C222/19 y C252/19 -ECLI: EU:C:2020:631), de 16 de marzo de 2023 (asunto C565/21) y de 23 de noviembre de 2023 ( C321/22), en lo que ha sido debatido conforme a nuestra legislación y la interpretación del tribunal supremo, puede resumirse en:

- La comisión de apertura no es asimilable ni parte del precio; por lo que no es el objeto esencial del contrato de crédito, que sólo lo es la suma de dinero que se pone a disposición del prestatario y las obligaciones de reembolso, normalmente con intereses, de este. Ello implica que sí cabe el control de abusividad aunque se exprese con claridad.

- Sí puede suponer un desequilibrio en perjuicio del consumidor y contrario a la buena fe el establecimiento de una cláusula de comisión de apertura que exima al profesional de su deber de informar al consumidor y probar en el pleito el servicio efectivamente prestado o el coste habido; en esto la jurisprudencia del TS se opone al Derecho de la Unión por cuanto partía de una especie de presunción de gastos o servicio prestado.

- Los bancos ponen el énfasis en que la de apertura tiene un distinto tratamiento en la normativa española, lo que es cierto, pero ello no implica que quede exenta de prueba del servicio real habido, como pretenden; hay que insistir en que el que la ley enumere todos los trabajos que deben incluirse en esta comisión, con la finalidad de que no se cobren dos distintas -apertura y estudio- no significa ni presunción de prueba en su favor ni exención de la prueba del deber general de que las comisiones respondan a servicios prestados o gastos habidos reales y probados.

- para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen

- se valida la jurisprudencia del TS respecto a los gastos y el efecto de la abusividad de aplicar la ley y repartir los gastos, expresando que el derecho de la unión no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

- el carácter abusivo de tal cláusula puede apreciarse teniendo en cuenta el hecho de que dicha cláusula prevé el pago por ese consumidor de gastos o de una comisión de un importe manifiestamente desproporcionado con respecto al servicio prestado como contrapartida.

Siendo ya pacífico, tras la rectificación del tribunal supremo al respecto, que esta cláusula no puede ser calificada de esencial, como así ha establecido la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C259/19 ECLI: EU:C:2020:578), no siendo parte del precio, es decir, no siendo prestación esencial, ha de destacarse de la jurisprudencia que la comisión de apertura puede suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes si exime al profesional de la obligación de demostrar que responden a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, expresando:

" 78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Igualmente destaca la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C565/21 ) que:

"51 En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51). [...]

56

Basándose en esas indicaciones, y con arreglo a los principios que se han recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha declarado, en esencia, que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

57

Una vez precisado lo anterior, la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente, a la luz del conjunto de criterios fijados por la jurisprudencia reiterada que se ha recordado en los apartados 49 a 52 de la presente sentencia.

58

A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

Y destaca la relevancia de información sobre los servicios que justifican la comisión y su carácter proporcionado a los mismos la STJUE de 23 de noviembre de 2023 (C321/22 ), indicando:

"46 De esta jurisprudencia se desprende que el juez nacional, cuando comprueba que una apreciación económica de naturaleza cuantitativa no revela un desequilibrio importante, no puede limitar su examen a esa apreciación. Le corresponde, en tal caso, examinar si ese desequilibrio resulta de otro factor, como una restricción de un derecho derivado del Derecho nacional o una obligación adicional no prevista por dicho Derecho.

47 En cambio, cuando una apreciación económica de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. En el caso de un contrato de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C84/19, C222/19 y C252/19, EU:C:2020:631, apartado 95).

[...]

55 Además, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el consumidor ha sido informado de los motivos que justifican el pago de dicha comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 41).

56 Por último, procede señalar que la exclusión prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se entiende, en cualquier caso, sin perjuicio del respeto de la exigencia de transparencia que impone esta disposición, que tiene el mismo alcance que la exigencia contemplada en el artículo 5 de esa Directiva y debe entenderse en el sentido de que obliga no solo a que la cláusula considerada sea comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también a que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él tiene dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada).

57 A este respecto, procede recordar que, sin que el prestamista esté obligado a detallar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos o comisiones previstos en determinadas cláusulas contractuales, es necesario, por una parte, que la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda entenderse o deducirse razonablemente a partir del contrato considerado en su conjunto y, por otra parte, que el consumidor pueda comprobar que no existe solapamiento entre los diferentes gastos o entre los servicios a su cargo. Este examen deberá efectuarse a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran no solo las cláusulas contenidas en el contrato en cuestión, sino también la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartados 44 y 45)".

Y en aplicación de tal jurisprudencia al derecho nacional, la STS, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) ha establecido:

" SEXTO.- Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, elartículo 4, apartado 2, y elartículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó [...] que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Y en el apartado 56 [...] en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». [...] para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, [...] nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, [...] puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia [...] especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución [...] valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Así, en palabras del tribunal supremo, la propia naturaleza del préstamo implica la existencia de operaciones necesarias para su concesión, como son el estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc., que demuestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades y servicios, que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero, y que justifican el cobro de la comisión de apertura.

Igualmente ha seguido tal doctrina de forma constante esta audiencia provincial de Ávila en sus anteriores sentencias, en el ejercicio de sus facultades revisoras atribuidas por el artículo 456 de la LEC entrando a conocer cada caso concreto sometido a su decisión.

En cuanto a la proporcionalidad de su importe, para verificar si se ajusta a los postulados de la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones, se ha concluido que, como dice el Tribunal Supremo, según las estadísticas el coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%, y los que se hallen en tales valores no pueden considerarse desproporcionados.

Y centrando la cuestión en la acreditación de haberse informado con carácter previo al consumidor de la existencia de la comisión de apertura y una somera información de los servicios prestados que la justifican, ya fuera a través de la oferta vinculante o porque así se indicara en la escritura, pueden destacarse las siguientes sentencias:

SAP de Ávila, civil, de 09 de junio de 2023 ( ROJ: SAP AV 223/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:223 ):

" aunque en la escritura no se especifiquen los servicios proporcionados, hemos de decir que la entidad demandada no ha aportado ninguna hoja informativa ni oferta vinculante firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comisión de apertura. Sin embargo, en la escritura pública el Notario autorizante constata y da fe de que no existen discrepancias de ningún tipo entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, lo que nos permite deducir que hubo oferta vinculante en la que se recogía y explicaba la comision de apertura. Por lo demás, consta en la escritura que se habían cumplido las disposiciones contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y que la parte prestataria no había hecho uso del derecho a examinar el proyecto de la escritura con anterioridad a su otorgamiento".

SAP de Ávila, civil, de 21 de junio de 2023 ( ROJ: SAP AV 229/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:229 ) que estima la abusividad de la comisión de apertura sólo en una de las operaciones crediticias:

" En uno y otro caso se trata de cláusulas claras en su redacción y comprensión.

Sobre la base legal de que la comisión de apertura retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, resulta claro en este caso a cuánto asciende su importe, que se paga de una sola vez, así como la forma de hacerlo efectivo por la parte prestataria.

Del examen de las escrituras no resulta que haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

En relación con el cumplimiento del requisito de transparencia, es decir, si el consumidor recibió información puntual y suficiente de la entidad prestamista para tomar conocimiento de los motivos que justifican la retribución que representa la comisión de apertura, aunque en la escritura no se especifiquen los servicios proporcionados, hemos de diferenciar una escritura pública de la otra.

En relación con la escritura de crédito hipotecario, creemos que no se cumple con el requisito de transparencia porque la entidad demandada no ha aportado ninguna hoja informativa ni oferta vinculante firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comisión de apertura, ni consta que la parte prestataria haya conocido los motivos y el alcance de esa comisión de otro modo, bien por la publicidad de condiciones que ofrecía la entidad bancaria, bien porque la existencia de esa información quepa deducirla del contenido de la propia escritura. En ésta se indica que la Caixa hace entrega a la parte prestataria de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles...los cuales acepta, pero esto no implica que esas tarifas recojan el por qué de su repercusión. Nada se dice en la escritura acerca de que hubiera habido una oferta vinculante del préstamo y de que las condiciones financieras del mismo coincidían con las recogidas en la escritura. Por tanto, la comisión de apertura en relación con esta escritura debe ser declarada nula y procede el reintegro de su importe, que ascendió a 800 euros.

No procede llegar a la misma conclusión respecto de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29-12-2010. Es cierto que la entidad demandada no ha aportado ninguna hoja informativa ni oferta vinculante firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comisión de apertura. Sin embargo, en la escritura pública el Notario autorizante constata y da fe de que no existen discrepancias de ningún tipo entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, además de hacer constar que el prestatario ha tenido a su disposición la oferta vinculante, lo que nos permite deducir que hubo oferta vinculante en la que se recogía y explicaba la comisión de apertura. Lo anterior permite sostener que en este caso sí se supera el control de transparencia ".

SAP de Ávila, civil, de 06 de julio de 2023 ( ROJ: SAP AV 249/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:249 ):

" En relación con el cumplimiento del requisito de transparencia, es decir, si el consumidor recibió información puntual y suficiente de la entidad prestamista para tomar conocimiento de los motivos que justifican la retribución que representa la comision de apertura, aunque en la escritura no se especifiquen los servicios proporcionados, hemos de decir que la entidad demandada no ha aportado ninguna hoja informativa ni oferta vinculante firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comision de apertura. Sin embargo, en la escritura pública el Notario autorizante constata y da fe de que no existen discrepancias de ningún tipo entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, es más, manifiesta que hubo oferta vinculante en la que se recogía y explicaba la comision de apertura. Por lo demás, consta en la escritura que se habían cumplido las disposiciones contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y que la parte prestataria no había hecho uso del derecho a examinar el proyecto de la escritura con anterioridad a su otorgamiento, renunciando expresamente a tal derecho".

SAP de Ávila, civil, de del 25 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP AV 321/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:321 ):

" Cumple esta cláusula con los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato ya que impone una única comisión en la que, al igual que la comision de apertura, deben considerarse comprendidos todos los gastos de estudio, concesión o tramitación que el banco debe realizar en el contenido del préstamo a causa del cambio en la persona del deudor y en algunas de sus estipulaciones financieras; se devenga y se paga de una sola vez a la fecha del abono del nominal prestado por subrogación; su importe, forma de pago y fecha de liquidación se especifica en la propia cláusula; consta además que en la escritura otorgada el notario hace constar a efectos informativos el cálculo de la tasa anual equivalente y que la parte prestataria ha tenido a su disposición en su despacho el proyecto de escritura para su examen en el plazo de los tres días anteriores a su firma y que lee la escritura a los otorgantes que quedan enterados de su contenido, renunciando estos a leerla por sí mismos; la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible para el prestatario consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial al producirse la subrogación en el crédito ".

SAP de Ávila, civil, de 26 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP AV 322/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:322):

" el notario da fe de que tiene a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad financiera a la parte prestataria y que en él se le advierte de su derecho citado a examinar el proyecto de escritura y se le ofrecen condiciones que, a juicio del notario, no discrepan de las cláusulas financieras contenidas en la escritura.

d.- Por último la oferta vinculante ha sido incorporada como anexo a la escritura pública y en dicha oferta vinculante consta en el apartado relativo a la comision de apertura que "la presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comision de apertura de 300,00 euros, pagadera por la parte prestataria en el momento de la formalización".

B.- En cuanto a la posibilidad de que la parte consumidora pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la cláusula contractual denominada " comision de apertura", sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial y, respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además la parte prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto".

Igualmente, la SAP de Ávila, civil, de 2-2024 :

"En relación con el cumplimiento del requisito de transparencia, es decir, si el consumidor recibió información puntual y suficiente de la entidad prestamista para tomar conocimiento de los motivos que justifican la retribución que representa la comisión de apertura, aunque en la escritura no se especifiquen los servicios proporcionados, hemos de decir que la entidad demandada no ha aportado ninguna hoja informativa ni oferta vinculante firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comisión de apertura. Sin embargo, en la escritura pública el Notario autorizante constata y da fe de que el texto proyectado de la escritura estuvo a disposición de la parte prestataria, para su examen, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, así como que no existen discrepancias de ningún tipo entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la presente escritura, además de hacer constar que el prestatario ha tenido a su disposición la oferta vinculante, con advertencia del derecho a examinar el proyecto de escritura, lo que nos permite deducir que hubo oferta vinculante en la que se recogía y explicaba la comisión de apertura. Lo anterior permite sostener que en este caso sí se supera el control de transparencia" .

TERCERO.- Caso de autos; preclusión de alegaciones fácticas.

En el presente caso ha de partirse de la existencia de alegaciones nuevas en la audiencia previa por ambas partes que han de ser rechazadas por efecto del principio de preclusión contenido en los arts. 399, 400 y 404 LEC y que exceden de las accesorias permitidas en el art. 426 LEC.

Así, en la demanda se indica que, en relación al crédito hipotecario entregado en una única disposición en el propio acto, por lo que asimilable al préstamo en su naturaleza, y perfeccionado por las partes el 30-9-2002, D. Amadeo y Dª. Magdalena no recibieron información sobre los motivos que justificaban la retribución realizada mediante la comisión de apertura y que no fueron real y efectivamente prestados los servicios, no existiendo información previa de la comisión de apertura, pero ni se menciona la existencia o no de oferta vinculante ni se impugnó en absoluto el contenido de la escritura pública que, por el contrario, es hecha valer por los demandantes como su prueba documental nº 1.

Tampoco en la contestación se menciona la existencia o no de oferta vinculante, centrándose la misma en los servicios por ella prestados a través de la comisión de apertura y en que la demanda es contraria a lo expresado en la escritura pública, por lo que esta no puede sustentar nuevas alegaciones de la demandante sober la existencia o no de oferta vinculante ni fundamentar una impugnación de la autenticidad del contenido de la escritura pública que no se realizaba en la demanda pese a sustentarse las pretensiones precisamente en tal documento.

En consecuencia, es tardía y no puede ser considerada como objeto del pleito la alegación de la parte demandante en la audiencia previa sobre la oferta vinculante de no ser cierto lo que afirma el notario otorgante en la escritura de préstamo, nunca hasta entonces por la demandante atacada.

Además, su alegación de no ser cierto lo que afirma el notario no se acompaña de prueba eficiente al respecto, no siendo a ello bastante ni determinante el que la demandada no haya aportado el documento la oferta vinculante, conforme a la sana crítica y al amparo del art. 329 LEC, pues la escritura pública goza de presunción de veracidad y prueba plena, y ni tan siquiera se ha intentado la práctica de la prueba testifical del notario otorgante, pues el art. 319 LEC, indica que los documentos públicos previstos en el art. 317, es decir, los documentos públicos judiciales, notariales y registrales y administrativos previstos en el mismo, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, por lo que en principio y salvo prueba convincente en contrario han de tenerse por ciertos los datos contenidos en tal documental pública, que hace prueba plena de lo percibido directamente por el notario otorgante.

Así, a los efectos de este pleito y conforme el art. 319 LEC el contenido de la escritura púbica objeto del procedimiento (doc. 1 demanda) goza de presunción de veracidad y prueba plena de su contenido, acreditación fáctica de lo dicho por el notario en la escritura otorgada que también asumió como hecho probado la antes citada STS de 29-5-2023.

Como antes se ha expresado, la mera entrega a la parte prestataria de información sobre las tarifas de las comisiones no es bastante por si sola para presumir facilitada la información requerida y que se realizó con la antelación precisa.

Sin embargo, en tal escritura pública, tras recogerse en su cláusula financiera cuarta y separadamente la existencia, entre otras, de una comisión de apertura de 1.110 € (página 13), se recoge en las condiciones generales (en su página 45) que el notario realiza las reservas y advertencias legales, y en particular las de la orden ministerial de 5-5-1994, y que tras lectura detenida e íntegra de la escritura y aclaraciones e informaciones solicitadas, la parte prestataria "queda perfectamente enterada de su contenido y de su coincidencia con la oferta vinculante que recibió de la entidad prestamista".

Y de ello ha de concluirse acreditado en este pleito que la oferta vinculante sí existió y fue entregada a los prestatarios con anterioridad al otorgamiento de la escritura, pues así lo afirma el notario empleando el pasado indefinido, es decir, un pasado lejano, además de afirmar del cumplimiento de la orden ministerial de 5-5-1994, es decir, de la recepción de la información con la antelación necesaria para su lectura, análisis y comprensión.

En consecuencia, analizando la concurrencia ahora de los requisitos legales cabe afirmar que la escritura pública de formalización del crédito se refiere de forma específica y separada a la comisión de apertura en una cláusula clara en su redacción y comprensión.

Del examen de la escritura no resulta que haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto y se paga de una sola vez.

La proporcionalidad de su importe, del 1%, -como se extrae de la relación de su importe con el del crédito dispuesto en la cláusula financiera 1ª-se ajusta a los postulados de la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones, al ajustarse al coste medio que, según el Tribunal Supremo y las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

En cuanto al control de transparencia, y aunque en la escritura no se especifiquen los servicios proporcionados ni la entidad demandada haya aportado la hoja informativa ni oferta vinculante específicamente firmada por la parte prestataria que recoja los motivos que justifican la comisión de apertura, la propia denominación de "comisión de apertura" permite deducir sin dificultad qué servicios se retribuyen, siendo claro que son los previos a tal perfección de la operación y apertura de las cuentas, servicios estos fácilmente deducibles para un consumidor medio, máxime sobre la base legal de que la comisión de apertura retribuye los gastos de estudio, solvencia y preparación antes indicados inherentes a la concesión del préstamo, y para los que los prestatarios necesariamente debieron aportar los documentos propios de tales estudios -como contratos de trabajo, nóminas o información registral-, y en la escritura pública el notario autorizante constata y da fe de que no existen discrepancias de ningún tipo entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que la parte prestataria recibió, y expresamente recoge que se ha renunciado ante él al derecho a examinar el proyecto de escritura en los tres días hábiles legalmente establecidos, lo que nos permite deducir que hubo oferta vinculante en la que se recogía y explicaba la comisión de apertura de modo bastante para informar de los servicios por ella retribuidos.

Por todo lo expuesto concluimos que la comisión de apertura pactada fue transparente y no abusiva, por lo que el recurso de apelación debe ser estimado, y procede revocarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas de la primera y segunda instancia.

En materia de costas procesales, y como ya ha reiterado esta sala en las sentencias antes señaladas, procede aplicar la excepción al criterio general del vencimiento, de conformidad con el art. 394 LEC, al concurrir fundadas dudas de derecho.

Baste para sostener la existencia de tales dudas, en el presente caso, en el iter procesal seguido por los autos, en cuyo interín han estado suspendidos a la espera de la resolución de una cuestión prejudicial por el tribunal de justicia de la unión europea, y la propia evolución de la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo hasta la STS nº 816/2023, de 29 de mayo que, respecto de la cláusula de comisión de apertura, toma en consideración lo decidido por la STJUE de fecha 16 de marzo de 2023, al resolver la petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal supremo por medio de auto de fecha 10-9-2021.

Por ello, la sala estima que, en el presente caso, concurren fundadas dudas de derecho que justifican y fundamentan la no imposición de las costas procesales de la primera instancia.

En cuanto a las de la alzada, dada la estimación del recurso, de conformidad con el Art. 398 en relación al Art. 394, ambos de la Lec, no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.