Sentencia Civil 1148/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 628/2022 de 25 de noviembre del 2022

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La entidad BBVA, recurre la sentencia de primera instancia, en virtud de la cual se declara la nulidad de la cláusula posiciones deudora y comisión de apertura y se condena a la restitución de ésta, con sus intereses, así como las costas.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la entidad demandada. En concreto los motivos del recurso expuestos por BBVA son los siguientes:

i) Considera valida la cláusula comisión de apertura por ser transparente y no abusiva .

ii) No procedería la imposición de costas de primera instancia.

La parte demandada no se persona en esta alzada.

Vista la posición de las partes, procede valorar las cuestiones planteadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Comisión de apertura

En el presente caso, se recurre la validez de la cláusula COMISION APERTURA , la cual consta en la cláusula 4.1 , de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria , de fecha 25 de febrero de 2005 , otorgada ante el Notario de Palma, D. José Luis De Lapresa Rodríguez-Contreras, número de protocolo 719, según el siguiente tenor literal:

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, tras la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020, se expresa en los siguientes términos con relación a la comisión de apertura "En el caso que nos ocupa, a instancia de la parte demandada ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar -en el caso concreto- la existencia de una información clara precontractual acerca de la comisión de apertura, por lo que no existe dato alguno que venga a acreditar que ésta le comunicara a la prestataria consumidora todos los elementos necesarios para que ésta pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula impugnada dentro del contrato de préstamo y, esencialmente, de los motivos que justificaban el abono de tal comisión.

Además, en orden a la abusividad de la cláusula en sentido propio, tampoco se ha practicado prueba alguna para saber si, como se sostiene en la contestación, la comisión de apertura que abonó la parte demandante respondía, efectivamente, a los servicios que la entidad prestó (tareas de estudio para la concesión del préstamo) y a los gastos que incurrió, a fin de justificar la suma cobrada.

Lo que determina que la cláusula ocasiona, en detrimento de la parte consumidora, contrariando las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, lo que implica que la cláusula debe considerarse abusiva y, por tanto, nula, por lo que, como efecto derivado de ello, procede condenar a la entidad demandada a restituir a la demandante la suma de 350 € abonada en su día por tal concepto, con más los intereses legales desde la fecha de su abono, esto es, la de la firma de la escritura ( arts. 318 y 319 de la LEC)"y concluye declarando la nulidad de la misma y la condena de la demandada a restituir el importe de la misma más intereses.

El apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso sostiene que la comisión de apertura no es una condición general sino elemento esencial del contrato, en concreto una parte del precio por servicios prestados por el banco y que tiene una regulación legal y es aceptada por los usos mercantiles y consentida por el cliente. Es clara y trasparente. En cuanto a su reconocimiento y regulación legal se remite a Circular 8/1990; Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y más recientemente ,la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Orden 2899/2011, la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (la "Circular 5/2012), ley 10/2014 e incluso indirectamente la directiva 2014/17; el banco realiza una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.); no corresponde al banco acreditar las actuaciones asociadas al préstamo y su coste. En particular considera que supera el control de transparencia por cuanto no cabe duda alguna respecto de la misma con una simple lectura, además tiene regulación legal y considera que no es abusiva, por cuanto está excluida del control de abusividad ( art. 4.2 de la Directiva) al formar parte del precio y tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias num. 44, 46, 47, 48 y 49/2019).

Es criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura y su nulidad , el expresado entre otras muchas, por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781 /2021 , donde nos expresamos en el siguiente sentido:

"La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última, concluye en que no es abusiva y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. "La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- "La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.".

- "«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.".

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- "En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

"Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.".

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C 125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; "si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato"; así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor."

Al presente recurso son de aplicación los argumentos relacionados, en el sentido que la comisión de apertura es una condición general y no elemento esencial del contrato aún cuando vaya referida al coste del préstamo, por lo que procede efectuar el doble control de transparencia y abusividad. En primer lugar, la comisión de apertura no es transparente por falta determinación de los servicios que retribuye, por parte de la entidad financiera , así como de información facilitada acerca de los mismos, de manera que impide al consumidor valorar el contenido y funcionamiento de la comisión y su función dentro del contrato de préstamo ( art. 4 de la Directiva 13/1993). En segundo lugar, es abusiva dado que no responde a servicios efectivos prestados, provocando desequilibrio y asimetría negocial entre los derechos y obligaciones de las partes, sin respetar el principio de la buena fe, y ocasionando un perjuicio exclusivo al consumidor, tal y como por otra parte razona la Juez de Primera Instancia, sin que deba aplicarse la doctrina de la innecesaridad de prueba, por cuanto es contraria a los principios tuitivos del consumidor, consagrados por el derecho comunitario ( art. 3 de la Directiva 13/93) y también en el ordenamiento interno ( art. 82.2 sobre carga de la prueba, e interpretación favorable al consumidor art.80.2 del RD Legislativo 1/2007).

Se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas de Segunda Instancia .

En aplicación del artículo 398 de la LEC, se debe imponer las costas de esta alzada a la apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,