Sentencia Civil 738/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 273/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instncia ha estimado la demanda formulada por doña Gloria frente a Banco Santander S.A., sucesora de Banco Popular Español S.A. Declara la nulidad del contrato concertado entre las partes el 18 de julio de 2011, mediante el que la demandante adquirió obligaciones subordinadas, con anulación del canje por acciones del Banco Popular producido en junio de 2017, con las consecuencias detalladas en el fallo, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando como motivos infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión por falta de legitimación activa y pasiva, caducidad de la acción de nulidad e indebida valoración e interpretación de la prueba en lo relativo al deber de información.

La parte demandante se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del mododo siguiente:

1.- Doña Gloria formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Santander S.A., sucesora de Banco Popular Español S.A. Solicitaba el dictado de sentencia que, con carácter principal declarara la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato concertado con Banco Popular S.A. el 18 de julio de 2011, por el que adquirió obligaciones subordinadas, y por extensión, solicitaba igualmente la nulidad de los canjes por acciones de Banco Popular S.A. efectuado unilateralmente por dicha entidad en junio de 2017, debiendo devolver dicha entidad el importe total de la inversión, 26.000 euros, incrementados con los intereses legales desde que se produjo el cargo hasta su efectiva restitución, debiendo la demandante restituir la cantidad percibida por la titularidad de dicho producto, que asciende a 11.967,15€, más intereses legales; que se deducirá de la que debe abonar Banco Popular S.A. Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte de Banco Popular Español S.A. de la obligaciones legales, condenando a dicha entidad al pago de 26.000 euros, menos las cantidades cobradas en concepto de cupones, (11.967,15 euros) en concepto de daños y perjuicios, más intereses legales desde la interposición de la demanda, en ambos casos con imposición de costas a la entidad demandada.

2.- Banco Santander S.A. se opuso a la demanda alegando en síntesis falta de legitimación activa y pasiva, rechazando la existencia de error del consentimiento así como la responsabilidad imputada por incumplimiento del deber de información.

3.- La sentencia ha estimado el pedimento principal. Declara nulo el contrato concertado entre las partes el 18 de julio de 2011 por error vicio del consentimiento, y condena a Banco Santander S.A. a devolver el importe total de la inversión, 26.000 euros, más los intereses devengados desde que se produjo el cargo en cuenta la orden de compra hasta su efectiva restitución, calculados, debiendo la misma restituir las cantidades percibidas por el producto, 11.967,15 euros, más intereses legales, cantidad que se deducirá de la que debe abonar Banco Santander S.A., imponiendo a dicha demandada las costas procesales.

TERCERO.- El recurso interpuesto por Banco Santander S.A. debe ser resuelto aplicando la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que dio respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña en el auto de 28 de julio de 2020, dictado en el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia que resolvió un litigio seguido por dos inversores frente a Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español S.A., instando la nulidad del contrato de suscripción de acciones por error en el consentimiento, al haber sido concertado sobre la base de una información contable y patrimonial incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, o por falsedad y ocultación de la información patrimonial real de la entidad emisora.

La Audiencia Provincial planteó las cuestiones prejudiciales siguientes:

1.- Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2.- En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 341a), 533 y 602 b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El TJUE concluye que el artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con los artículos 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio del procedimiento de resolución, ejerciten contra la misma o la que le suceda una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como también una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, decisión que justifica en los términos siguientes:

(32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54 ).

(.....)

(41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

(42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de lascantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La doctrina expuesta vincula a los Tribunales nacionales en los procedimientos en los que se insta la nulidad de órdenes de suscripción de acciones, como también la acción de responsabilidad civil por incumplimiento del deber de información exigible a las entidades bancarias, no solo porque afecta a legitimación (activa y pasiva), que implica falta de acción, en los términos previstos en el art. 11 LEC -que es apreciable de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento aun cuando no haya sido cuestionada por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 y de 15 de junio de 2016)-, sino también porque la sentencia que se dicte no puede ir en contra de las Directivas comunitarias de obligado cumplimiento por los estados miembros de la Comunidad europea, ya que una eventual interpretación de la norma aplicada por el tribunal nacional declarada no conforme con el Derecho de la Unión supondría un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva; de hecho, el Tribunal Supremo ha aplicado dicha doctrina en el auto de Pleno de 20 de julio de 2022, que inadmite el recurso de casación interpuesto frente a una sentencia que resuelve un asunto similar, reclamación frente a Banco Santander S.A. por la compra de acciones de Banco Popular Español, S.A., decisión que fundamenta en los términos siguientes:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad ".

La doctrina jurisprudencial expuesta impide estimar la demanda, pues los accionistas que adquirieron acciones por una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión antes del inicio del procedimiento de resolución carecen de legitimación activa para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como también de nulidad del contrato de suscripción de acciones, y también la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, y es que la Ley 11/2015 impide ejercitar acciones civiles, de nulidad o de incumplimiento contractual frente a dicha entidad por su condición de sucesora de Banco Popular Español S.A., remitiéndonos a lo que dijimos, entre otras en nuestras sentencias de 19 de julio de 2022 (recurso 433/2021) y 17 de febrero de 2023 (recurso 1.364/2020):

quienes antes de la resolución del Banco Popular Español, S.A., acordada por la JUR el 17 de junio de 2017, compraron acciones, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o bonos convertibles en acciones que no hubieran vencido en el momento de la resolución, en este caso prevista para el 29/07/2021, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Pero también, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia, desestimando la demanda interpuesta frente a Banco Santander S.A.

CUARTO.- Pese a la estimación del recurso de apelación, la Sala no considera procedente hacer pronunciamiento respecto de las costas devengadas, ni en la instancia ni por el recurso, dadas las dudas de hecho y de derecho que plantean las cuestiones controvertidas, resueltas de forma definitiva por la sentencia del TJUE antes citada ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos LEC), devolviendo a Banco Santander S.A. el depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho