Sentencia Civil 518/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 750/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO-. OBJETO DEL RECURSO.

La entidad mercantil "BANCO SANTANDER, S.A." interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 5.460/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Valladolid en la que, estimándose íntegramente la demanda formulada por D. Porfirio, se declara la nulidad de la estipulación financiera Cuarta contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado con fecha 29 de noviembre de 2017, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración y a su eliminación, así como a devolver al actor la cantidad de 430 € abonada en tal concepto, más intereses legales generados desde el momento del pago incrementados en dos puntos conforme dispone el artículo 576 de la L.E.C.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la estipulación contractual referida (comisión de apertura) tras concluir que no constan acreditadas en autos las concretas gestiones realizadas por la mercantil demandada para cobrar al actor por la prestación de unos servicios como los atinentes a dicha comisión, produciéndose un desequilibrio en favor de la entidad bancaria al no posibilitar la negociación de dicha estipulación o exigir la acreditación de las concretas gestiones realizadas, distintas de las propias de la función negocial inherente a la actividad de la entidad bancaria.

Esta decisión es la que resulta objeto de impugnación por "BANCO SANTANDER S.A." que solicita la revocación de la resolución dictada en la instancia y que, en su lugar, se dicte otra que desestime el pedimento de la demanda formulada con respecto a la comisión de apertura y reintegro de la suma abonada en tal concepto, con expresa imposición de las costas de la primera instancia al demandante.

Se esgrimen por tanto por la mercantil apelante en el recurso interpuesto como motivos del recurso, los siguientes:

a) Improcedente estimación de la acción de nulidad. Imposibilidad de efectuar el control de abusividad directo de la comisión de apertura.

b) Improcedencia de la estimación de la acción de nulidad. Superación del control de transparencia de la estipulación que fija la comisión de apertura.

c) Condena en las costas de la primera instancia.

SEGUNDO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Examen diferenciado de los motivos de recurso.

a) Improcedente estimación de la acción de nulidad. Imposibilidad de efectuar el control de abusividad directo de la comisión de apertura.

Entiende la entidad apelante que no puede prosperar la acción de nulidad en tanto no es posible efectuar el control de abusividad directo con respecto a un elemento que es "objeto esencial del contrato", cual es la comisión de apertura, toda vez que a los efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal Supremo explica que debe llegarse a esa conclusión teniendo en cuenta, en particular, la normativa nacional pertinente que define la comisión de apertura como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares, pero siempre inherentes a la actividad del prestamista.

Sin embargo, la cuestión ha sido zanjada en la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 en la que expresamente se dispone: "23. Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia."

Es por ello que la referida sentencia (TJUE) da respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales señalando que : "24. ... procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio."

Precisamente en aplicación de este criterio, nuestro Tribunal Supremo corrige su anterior interpretación sobre la calificación que debe darse a la comisión de apertura y en su sentencia de 29 de mayo de 2023 establece en su fundamento de derecho séptimo -aplicando la STJUE de 16 de marzo de 2023-, con respecto a este primer motivo de recurso lo siguiente:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

En consecuencia, a tenor de lo indicado, debe concluirse que el primero de los motivos de recurso debe ser desestimado.

b) Improcedencia de la estimación de la acción de nulidad. Superación del control de transparencia de la estipulación que fija la comisión de apertura.

En su recurso considera la entidad apelante que la estipulación controvertida -comisión de apertura-, supera con creces el control de transparencia, no pudiendo ser tachado de abusivo su contenido.

La estipulación 4ª de la escritura de préstamo enjuiciada incluye en el apartado "COMISIONES" un primer subapartado en el que textualmente se indica lo siguiente:

"El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de cuatrocientos treinta euros (430,00 €), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

En relación con esta cuestión atinente al cumplimiento en la cláusula sobre establecimiento de una comisión de apertura de la exigencia de transparencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 marzo de 2023 ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 "... no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva", disponiendo a continuación en su apartado 31 que: "Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Sigue matizando en la indicada sentencia el TJUE lo siguiente "32. Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen".

Concluyendo en su apartado 47 que "... para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ha analizado tanto la normativa nacional aplicable -Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009 de 31 de marzo, Ley 5/2019 de 15 de marzo-, como la dotrina jurisprudencial propia - STS núm. 44/2019, de 23 de enero-, y la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - SSTJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17), de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19, C-222/ 19 y C-252/19), de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), y la más reciente de 16 de marzo de 2023 ya citada.

En referida sentencia del TS se resalta cómo en la actualidad el régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

>> 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Regulación la indicada que viene a reiterar lo recogido ya en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura-. Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

Incidiendo además en que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, debiendo destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

En cumplimiento de lo indicado nuestro Tribunal Supremo pone de relieve cómo en la reciente STJUE se especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud y así señala que procede:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Matizando igualmente que, precisamente con la finalidad de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

E igualmente, y a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, nuestro Tribunal Supremo nos recuerda que el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Concluyendo nuestro Alto Tribunal que "... en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

En consecuencia, y de conformidad con lo argumentado acontece que en el caso de autos consta efectivamente haberse informado por el Notario autorizante al firmante la comprobación de la inexistencia de discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de la escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implicaba para el prestatario comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.

Con respecto al resto de parámetros a examinar, recuerda el Tribunal Supremo que el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito), ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado sobre un porcentaje del total del capital prestado (0,50 %), y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

No hay tampoco solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión de reclamación de posiciones deudoras; comisión por modificación condiciones préstamo; comisión por subrogación de terceros adquirentes; comisión de amortización total o parcial anticipada, así como los generados conforme a la estipulación financiera quinta.

Y finalmente, con respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito, sin incurrir en un control de precios -tal y como indica nuestro Tribunal Supremo-, no parece que una comisión de 430 € sobre un capital de 86.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,50 % del capital, situándose en el índice de la escala puesto que como recuerda el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, siendo procedente la estimación del motivo de recurso de apelación de la entidad prestamista, revocándose y dejándose sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

e) Condena en las costas de la primera instancia.

La sentencia dictada en la instancia impone las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada/apelante en estricta aplicación del criterio del vencimiento objetivo de los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso y revocarse la sentencia dictada en la instancia debe dejarse sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales realizado en la primera instancia. Sin embargo, y pese a desestimarse íntegramente la demanda formulada -que afectaba exclusivamente a la comisión de apertura del préstamo hipotecario-, no cabe hacer pronunciamiento de condena en las causadas en la primera instancia a la parte actora, y ello por cuanto concurren suficientes dudas de derecho que justifican su no imposición -como autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, de lo que es cumplida prueba la necesidad de repetidos pronunciamientos del TJUE y de nuestro propio TS al objeto de esclarecer la controversia que nos ocupa.

TERCERO-. COSTAS PROCESALES.

La estimación del recurso de apelación, revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda formulada determina que en materia de costas procesales no se haga especial pronunciamiento de condena en las correspondientes a esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,