Sentencia Civil 485/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 369/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.1.La Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Betanzos, en su sentencia de fecha 29 de marzo de 2022, dictada en los autos de juicio ordinario núm. 468/2021, estimó íntegramente la demanda interpuesta por doña Lina y don Ignacio, contra la entidad ABANCA y en consecuencia declaró que la demandada había en responsabilidad contractual en la comercialización del contrato de "Cobertura sobre Hipoteca" por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de los intereses que se concretan en la suma de 28.597,20 euros. Condenando a la demandada al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de cargo de cada liquidación hasta sentencia, pasando a devengarse desde ese momento el interés judicial. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

1.2. La sentencia de instancia asume pues la reclamación de la parte actora, cuya pretensión principal era solicitar la indemnización por responsabilidad legal y contractual del contrato de Cobertura sobre Hipoteca (también llamado Permuta Financiera o "I.R.S.") que en junio de 2008 "colocó" la entidad Caixa Galicia a los actores que formalizaron con dicha entidad su préstamo hipotecario.

El préstamo se suscribió el 19 de junio de 2008 para la compra de la vivienda por importe de 144.000 € y ese mismo día el director de la oficina de Caixa Galicia, les indicó que era muy conveniente que suscribiesen un seguro de cobertura de tipos de interés, ya que les protegería de la subida al alza de los tipos de interés, indicando asimismo que dicho seguro entraría en funcionamiento si los tipos de interés superaban unos determinados niveles, y asimismo diciéndoles que lo podrían cancelar cuando quisiesen. Dos años después de la firma de la Cobertura, desde la entidad vuelven a llamar a los demandantes para que firmasen una modificación del contrato inicial.

1.3. La entidad ABANCA interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, manteniendo la improcedencia de la acción ejercitada, dado que sería un caso de error de consentimiento, la concurrencia de prescripción y cosa juzgada.

1.4. Dado traslado del recurso, la parte actora interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La cosa juzgada .

2.1. La entidad bancaria, insiste en la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, en relación con la acción colectiva promovida en su día por ADICAE y en la que, entre otros cientos de contratantes, se hallaban personados los actores.

Su análisis ha de realizarse con carácter previo, en cuanto su estimación haría inútil el estudio de los restantes argumentos del recurso.

El motivo no puede ser estimado.

2.2. La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto.

La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado). De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que «aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto».

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

En tal sentido se pronuncian las sentencias 384/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1837/2022, recurso 4946/2019); 102/2022, de 7 de febrero ( Roj: STS 576/2022, recurso 2963/2019); 21/2022, de 17 de enero ( Roj: STS 35/2022, recurso 1740/2019); 423/2021, de 22 de junio ( Roj: STS 2500/2021, recurso 4387/2018); 411/2021, de 21 de junio ( Roj: STS 2391/2021, recurso 4286/2018); 223/2021, de 22 de abril ( Roj: STS 1508/2021, recurso 4312/2018) y 137/2021, de 11 de marzo ( Roj: STS 1036/2021, recurso 1751/2017), entre otras muchas.

2.3. En el presente caso, es cierto que los actores sí que fueron parte en el previo proceso (demanda colectiva ADICAE), el contrato u objeto del litigio es el mismo, y la pretensión en el fondo tiene una misma finalidad -se solicita en ambos casos recuperar el dinero perdido con la contratación del swap-, pero no puede estimarse la concurrencia de la excepción, ni tampoco del principio de preclusión consagrado en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se trata de acciones totalmente distintas [ STS 423/2021, de 22 de junio ( Roj: STS 2500/2021, recurso 4387/2018)].

Como señala la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 28 de septiembre de 2022 (recurso 371/2022), que es la misma sección que desestimó la demanda colectiva de ADICAE:

" En la acción colectiva encabezada por ADICAE, que inicialmente tendía a ser una acción de cesación, fue objeto de un amplio estudio procesal, por cuanto en la demanda se habían entremezclado las más variadas acciones. Algunas (publicidad) eran competencia del Juzgado de lo Mercantil. Y se fueron desistiendo una tras otra de las acciones que inicialmente se decía ejercitar. Hasta el punto de que una de las cuestiones que hubo que despejar, no si dificultad, era cuál o cuáles eran las acciones finalmente ejercitadas. Y lo que sí quedó perfectamente claro es que no se ejercitaba ninguna acción individual. Si bien inicialmente el planteamiento parecía que se estaba invocando una acción de nulidad absoluta y otra de nulidad relativa, con fundamento en vicios del consentimiento por error, provocados por una publicidad engañosa, creyendo que estaban contratando un mero seguro, ante el planteamiento de "Abanca Corporación Bancaria, S.A." sobre querer interrogar a todos y cada uno de los demandantes (miles), y la posible citación de los empleados bancarios que habían comercializado el producto, ADICAE aclaró que no estaba acumulando ninguna acción individual.

Descartado que se ejercitasen acciones individuales, entre ellas la de responsabilidad por defectuosa información, tal acción no fue juzgada en la sentencia dictada por esta Sección".

Por tanto, no concurren los presupuestos para apreciar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada.

TERCERO.- La prescripción.

3.1. La entidad bancaria reproduce en su recurso la argumentación vertida en la contestación a la demanda sobre la concurrencia de la excepción de prescripción,

El recurso no puede ser estimado.

3.2. La sentencia de instancia ya exponía que el cómputo del plazo prescriptivo se interrumpió por el ejercicio de la acción colectiva, y se reinició con el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

3.3. La disposición adicional primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reformó el artículo 1964 del Código Civil, reduciendo de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio « El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ».

Este último precepto establece que « La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

En consecuencia, como ya se recoge en las sentencias 29/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 21/2020, recurso 6/2018) y 546/2020, de 20 de octubre ( Roj: STS 3331/2020, recurso 2701/2018), deben diferenciarse cuatro posibles situaciones en cuanto a plazos prescriptivos:

(a) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: Prescribieron antes de la entrada en vigor de nueva Ley, salvadas posibles interrupciones.

(b) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1964 del Código Civil.

(c) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la reforma del CC): el plazo de prescripción sería de 15 años., plazo que, en todo caso, vencería el 7 de octubre de 2020 (por el juego del artículo 1939 del Código Civil en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015). A ello habría que añadir 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19, por lo que el vencimiento sería el día 28 de diciembre de 2020.

(d) En el caso de relaciones jurídicas nacidas con posterioridad al 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción sería de 5 años, a lo que habría que sumar los 82 días por la suspensión del Real Decreto 463/2020 en el caso de que el pago se hubiera realizado antes del 5 de junio de 2020 (que es la fecha del alzamiento de la suspensión ordenada por el Real Decreto 463/2020).

3.4. El artículo 1973 del Código Civil establece que « La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor».

En cuanto al contenido del acto interruptivo, «es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor», de tal forma que por el juego normativo de la interrupción de la prescripción, que determina que el plazo de ejercicio de la acción se inicie de nuevo; y que dicho acto permita excluir un abandono en el ejercicio de los derechos , sino un afán o deseo de su mantenimiento o conservación [ SSTS 541/2021, de 15 de julio ( Roj: STS 3036/2021, recurso 5458/2018); 275/2021, de 10 de mayo ( Roj: STS 1633/2021, recurso 3374/2018); 142/2020, de 2 de marzo ( Roj: STS 702/2020, recurso 2958/2017); 74/2019 de 5 de febrero ( Roj: STS 342/2019, recurso 2168/2016); 419/2018 de 3 de julio ( Roj: STS 2635/2018, recurso 3671/2015), entre otras].

El ejercicio de la acción colectiva de consumidores claramente mostraba la oposición de los actores, entre otros muchos, en relación con este contrato de permuta financiera, dejando clara su disconformidad, tanto con la forma en que se les había vendido, como con el resultado económico adverso que estaban sufriendo.

Siendo la voluntad conservativa de los actores evidente y patente, conocida, para la entidad bancaria, demandada en el previo proceso, la Sala entiende que su reclamación sirvió para interrumpir el cómputo de la prescripción, que se reanudó con la notificación del auto del Tribunal Supremo.

En consecuencia, se desestima este motivo de recurso.

CUARTO.- Improcedencia de la acción ejercitada .-

4.1. Sostiene la entidad bancaria que el supuesto incumplimiento por parte de "Caja de Ahorros de Galicia" de sus deberes de información «incidiría en la correcta formación de la voluntad y tal base podría servir de fundamento única y exclusivamente a una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado (evidentemente caducada por el transcurso del plazo establecido en el art. 1301 CC), pero nunca la indemnizatoria por incumplimiento contractual, en la medida en que el incumplimiento que se refiere como fundamento de la acción es previo y antecedente a la formalización del contrato»; por lo que considera que nunca procedería una acción de indemnización por daños, al amparo del artículo 1101 del Código Civil.

Este motivo tampoco puede estimarse.

4.2. El Tribunal Supremo ha concluido en la procedencia de ejercitar la acción del artículo 1.101 del Código Civil, ante el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información en la comercialización de los productos financieros complejos, como es el caso, descartando sin embargo la procedencia de ejercitar la acción resolutoria.

Es jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 31/1/19 , con cita de la de 16/11/16 y también la sentencia de 28 de mayo de 2019) la que viene reconociendo que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2021, es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

Si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap [ SSTS 562/2021, de 26 de julio ( Roj: STS 3164/2021, recurso 4882/2018); 77/2021, de 15 de febrero ( Roj: STS 387/2021, recurso 1705/2018); 81/2018, de 14 de febrero ( Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 62/2019, de 31 de enero ( Roj: STS 170/2019, recurso 1932/2016); 382/2019, de 2 de julio ( Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno; 470/2019, de 17 de septiembre ( Roj: STS 2823/2019, recurso 756/2017); 574/2019, de 4 de noviembre ( Roj: STS 3424/2019, recurso 1217/2017); 646/2019, de 28 de noviembre ( Roj: STS 3870/2019, recurso 2026/2017); 165/2020, de 11 de marzo ( Roj: STS 780/2020, recurso 4513/2017); 628/2020, de 24 de noviembre ( Roj: STS 4058/2020, recurso 2668/2018); sentencia 677/2016, de 16 de noviembre ( Roj: STS 5109/2016, recurso 811/2014), entre otras].

4.3. En cualquier caso, es necesario que concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 608/2020, de 12 de noviembre, con base en los argumentos siguientes:

" En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros".

Es obvio que, si no se hubiera contratado el producto litigioso, que es complejo, aleatorio y de riesgo, el resultado dañoso, en forma de gravosas liquidaciones negativas, no se hubiera producido.

El hecho de que la acción de anulabilidad llegase a estar caducada, no es óbice para el planteamiento de la acción de indemnización de daños y perjuicios, porque son acciones distintas. Señala la STS 607/2020, de 12 de noviembre, que "[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda".

En la STS de 8 de febrero de 2021 expone que no cabe dar por cumplida la obligación de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio; 670/2020, de 11 de diciembre; 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras).

Correspondía a la entidad demandada probar que advirtió al cliente con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, especialmente los derivados de las posibles bajadas abruptas y continuadas de los tipos de interés y de la hipótesis de un elevado coste de cancelación ( sentencia 608/2020, de 12 de noviembre).

Consta acreditado que la entidad demandada, quien tuvo la iniciativa en la contratación y ofreció el producto a los demandantes, al no facilitarles información adecuada, completa y veraz, incurrió en responsabilidad. Siendo el producto realmente contratado de riesgo y complejo, redactado de forma unilateral por el banco, sin respetar el justo equilibrio de las prestaciones, y sin estar dotado de claridad. A lo que ha de sumarse que la entidad demandada podía y debía informar en debida forma, como profesional dotado de los medios y conocimientos al efecto, no cumplió con su deber de informar, conducta que se encuentra en relación de causalidad con los daños y perjuicios sufridos por la actora.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido. Resultando el enlace causal claro con la pérdida sufrida, por importe de 28.597,20 euros .

QUINTO.- Las costas.

Atendida la decisión adoptada, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde el abono de las costas a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,