Sentencia Civil 799/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 809/2022 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A se recurre en apelación la sentencia de 19 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Betanzos, en la que se estima la demanda presentada por el demandante D. Obdulio acogiendo el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria, estimando la acción ejercitada en base al art. 1.101 del Código Civil, condenando a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 14.420,53 euros en concepto de indemnización por incumplimiento contractual, así como los intereses legales desde la fecha de cargo de cada liquidación y los procesales desde el dictado de la sentencia.

Así, alega que la acción ha de ser desestimada por cuanto se invoca la improcedencia de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de ABANCA de los deberes de información y documentación. Además, con carácter adicional alega que no se cumplen los requisitos del art. 1.101 del CC, ya que la entidad bancaria no habría incumplido sus deberes de información precontractual de los contratos objeto de litigio, respecto a las características y riesgos asociados a su formalización y, es que, en un hipotético e improbable caso en el que se apreciase dicho incumplimiento (quod non), la demanda no podría ser estimada ya que no existe tal nexo causal claro y directo entre el incumplimiento contractual y los daños supuestamente sufridos por la parte contraria.

Asimismo, se alega improcedencia de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo al considerar que estaría prescrita. También se invoca la existencia de cosa juzgada en el supuesto de inadmisión de la acción de prescripción ejercitada por ABANCA.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En el escrito de oposición emitido por el apelado se alega que en el recurso de apelación no se hace alusión a los pronunciamientos de la sentencia ni se citan los preceptos infringidos.

El art. 458 de la LEC alude a que "el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna". En la lectura de todo el recurso de apelación, aunque no haga una determinación concreta de los pronunciamientos que impugna de la sentencia, está claro que muestra su disconformidad con el contenido de la misma separando los motivos de impugnación de forma separada, siendo claramente identificables las razones por las que impugna la sentencia, así como los preceptos que considera infringidos.

En relación con el primer motivo de impugnación, se invoca la improcedencia de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de ABANCA de los deberes de información y documentación, reiterando la posición procesal que sostuvo en su contestación a la demanda sobre que " el cauce procesal adecuado para plantear la incidencia en un contrato de déficits informativos previos a su formalización es la acción de anulabilidad por error vicio, y no la acción de responsabilidad contractual, en la medida en que tales incumplimientos, de haber existido, no afectarían al cumplimiento del contrato ni son de obligaciones previstas en el contrato sino al periodo de formación de la voluntad, a su posible vicio, y por tanto la única consecuencia posible sería la anulabilidad del contrato".

En la sentencia dictada en la primera instancia se declaró la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, por lo que se procedió a valorar la procedencia de la acción ejercitada subsidiariamente, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de deberes de información y documentación.

A pesar de que en el recurso de apelación extracta distintas resoluciones judiciales dictadas por juzgados de primera instancia del año (2017, 2018) y de distintas Audiencias Provinciales (Pontevedra, Madrid, ambas sentencias del años 2016), para avalar su postura de "la imposibilidad de fundamentar sobre los mismos hechos (falta de información e incumplimiento de los deberes de la entidad en fase precontractual) una acción de anulabilidad y de incumplimiento de los deberes de la entidad con indemnización de daños al amparo del art. 1101 CC en ambos casos con los mismos efectos (restitución de prestaciones recíprocas)", esta cuestión ya está superada pues el Tribunal Supremo ha declarado también en su sentencia 628/2020, de 24 de noviembre que " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ".

Esta jurisprudencia ha sido expuesta en la sentencia ahora recurrida. La cuestión ha sido ya resuelta por nuestro Alto Tribunal que, sin lugar a dudas, permite la procedencia de la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda. Por ello el motivo ha de ser desestimado, confirmando el pronunciamiento de la sentencia.

Resuelto lo anterior, y con carácter adicional, el recurso de apelación alega que no concurre en el caso de autos los requisitos del art. 1.101 del Código Civil, en base a que "ABANCA no ha incumplido en ningún momento sus deberes de información en la fase precontractual de los contratos objeto de litigio", y en el hipotético caso de que se apreciase ese incumplimiento (quod non), no existe nexo causal claro y directo entre el incumplimiento contractual y los daños supuestamente sufridos, porque el daño trae causa de la falta de diligencia prestada por la contraparte por no haberse molestado en leer realmente el contrato que estaban firmando y por la evolución del Euribor, no imputable a la Entidad.

No puede prosperar tampoco este motivo de impugnación, siendo unas alegaciones genéricas, sin explicar por qué la apelante no ha incumplido el deber de información. Sinn que en modo alguno en el recurso de apelación se haya desvirtuado el razonamiento jurídico expuesto en la sentencia, en el que se ha analizado concretamente el caso de litigio, valorando correctamente la prueba practicada, sobre todo la testifical, que no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación.

Así, en la sentencia se argumentó que: "A la vista de la jurisprudencia se evidencia que no se han cumplido por la demandada los deberes de información. No se ha probado que se haya practicado test de conveniencia propiamente ( en concreto el testigo actuante dijo que en esa época aun no se practicaban y no aclaró si el demandante fue requerido para realizarlo una vez que el test comenzó a ser obligatorio) y en todo caso a la información obtenida del demandante ( según manifestaciones del testigo actuante la finalidad del préstamo hipotecario era la restauración de una vivienda) revelaba su perfil de consumidor respecto del cual además no se ha acreditado que tuviese experiencia amplia en el sector financiero. Tampoco consta acreditado que se haya ofrecido al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, sin que la oferta simulación a que se refiere el demandada cumpla tales requisitos pues se limita a la permuta de tipos en el preciso momento en que se formula la oferta sin informarse de modo concreto de las consecuencias que podría tener una bajada de tipos ( el testigo no fue claro cuando se le preguntó sobre si informó o no al cliente de las consecuencias de las liquidaciones negativas y las bajadas de tipo de interés; se limitó a afirmar que "quiere creer que sí les informo sobre este extremo", por lo que no se puede tener por acreditada a cargo de la entidad una información completa y veraz para el consumidor)".

Indudablemente con el resultado de la prueba practicada queda acreditado el nexo causal entre el incumplimiento contractual y los daños, ante la falta de información ofrecida al demandante, sin que pueda acogerse la alegación de que pueda ser imputable al propio demandante por falta de lectura, o por otras causas como el Euribor, que no dejan de ser alegaciones genéricas sin respaldo probatorio. El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. - Asimismo, se alega la improcedencia de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

El apelante basa su razonamiento en que la "acción debe ser desestimada conforme lo establecido en el Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, ya que el contrato fue firmado el 1 de julio de 2008 (posteriormente renovado el 1 de agosto de 2009), por lo que son anteriores a 7 de octubre de 2015". Sin embargo, en la sentencia se expone acertadamente como ha de interpretarse la prescripción de la acción en el marco del ejercicio de la acción ejercitada transcribiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 de junio de 2021, que mantenemos plenamente aplicable.

En el recurso de apelación se obvia que la fecha a tener en cuenta es la finalización del contrato de cobertura de hipoteca que se producía a 1 de julio de 2016. Por tanto, esa es la fecha a tener en cuenta como "dies a quo". Para determinar la prescripción también hay que tener en consideración en el cómputo los 82 días que estuvieron los plazos suspendidos por razón del estado de alarma.

Hay que confirmar el razonamiento jurídico de la sentencia en el que razona que la acción no estaría prescrita al haber mediado una circunstancia que la interrumpió, pues el demandante había participado en el procedimiento de reclamación colectiva seguido a instancia de Adicae en representación entre otros de los demandantes, contra Caixa Galicia, procedimiento que quedó resuelto definitivamente mediante auto del TS de 19 de diciembre de 2018. Precisamente, el plazo de ejercicio de la acción, se interrumpió desde la presentación de la demanda de Adicae (año 2011) hasta la finalización del procedimiento hasta la finalización del procedimiento ( Auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 por el que se inadmite la casación). El apelante no ha conseguido desvirtuar el razonamiento expuesto en la sentencia.

Es más, de cara reforzar la argumentación expuesta en la resolución objeto del recurso, la SAP de A Coruña Sección 3º nº 385/2023 de 18 de octubre de 2023, resuelve también la excepción de prescripción en términos con los que nosotros coincidimos, explicando en lo que ahora interesa lo siguiente:

"... El ejercicio de la acción colectiva de consumidores claramente mostraba la oposición de doña Erica, entre otros muchos, en relación con este contrato de permuta financiera, dejando clara su disconformidad, tanto con la forma en que se les había vendido, como con el resultado económico adverso que estaban sufriendo. La reclamación, fundada en otros motivos, estaba ahí, y por lo tanto sirvió para interrumpir el cómputo de la prescripción, que se reanudó con la notificación del auto del Tribunal Supremo".

Durante el tiempo en que se tramitó la acción colectiva con demanda interpuesta el 3 de enero de 2011 y sentencia de instancia de 1 de marzo de 2016, con SAP de A Coruña de 1 de marzo 2016, firme con el ATS de 19 de diciembre de 2018 inadmitiendo el recurso de casación, no era lógico exigir que se activasen las acciones individuales, cuando se estaba discutiendo la validez de la cláusula que las justificaba, por lo que el plazo no podía reanudarse por el juego de los artículos 1969 y 1973 del código civil.

Estimamos que lo determinante para la interrupción de la prescripción es la conducta demostrativa del afán por conservar el derecho frente a la entidad financiera, que es la esencia de la institución; y aunque no ha sido cuestionado, también es razonable que el cómputo del plazo no se reanudase hasta la finalización de las actuaciones que dieron lugar a la acción colectiva, pues estando vivas, no procede exigir que se ejerciten las acciones individuales, de la misma manera que sucede cuando están vigentes actuaciones penales o ante la jurisdicción de menores.

CUARTO. - En último lugar, se invoca la existencia de cosa juzgada en el supuesto de inadmisión de la acción de prescripción ejercitada por ABANCA, y alega que no se puede considerar interrumpida la prescripción por mediar identidad entre la demanda colectiva de ADICAE que fue desestimada y la presente acción individual ahora ejercitada.

La interrupción de la prescripción es correcta tal y como se ha expuesto en la sentencia y en el fundamento jurídico anterior de esta resolución.

La alegación de cosa juzgada para evitar la interrupción de prescripción se alega por vez primera en el recurso de apelación. Esta excepción procesal debería hacerse hecho valer a través de la contestación a la demanda, momento procesal oportuno para oponerla, sin que se hubiera efectuado. Una cuestión nueva que estaría conculcando la regla " lite pendente nihil innovetur".

En todo caso, al constar elementos suficientes en las actuaciones, se procederá a examinar incluso de oficio.

El recurso se limita a sostener la prohibición del fraccionamiento de pretensiones en diversos procedimientos, y transcribe los artículos 222 y 400 de la LEC.

La parte demandante reconoció en su demanda que se asoció a ADICAE para ser considerada como perjudicado en la acción colectiva resuelta en el procedimiento ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, acción colectiva desestimada en la instancia, y confirmada por la SAP de A Coruña Sección 3º de 6 de junio de 2017, con sentencia que quedó firme al no admitirse a trámite el recurso de casación interpuesto ( ATS de 19 de diciembre de 2018).

Como hace ver la apelante, la STS de 24 de febrero de 2017 resuelve respecto de una acción colectiva previa en materia de cláusula suelo ( STS 241/2013) y las posteriores acciones individuales, teniendo en cuenta la STJUE de 4 de abril de 2016 y la STC 148/2016 de 19 de diciembre cuando dice que: " La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos (acción colectiva y acción individual), de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de "su" contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas".

Pero además, la misma sección 3ª que había desestimado la acción colectiva de ADICAE confirmando la sentencia de instancia en tal sentido, en reiteradas sentencias sustancialmente iguales, la más reciente SAP de A Coruña nº 385/2023 de 18 de octubre de 2023, ha explicado que " En el presente caso, si bien las personas son -al menos en partelas mismas, el contrato u objeto del litigio es el mismo, y la pretensión en el fondo tiene una misma finalidad -se solicita en ambos casos recuperar el dinero perdido con la contratación del swap , no puede estimarse la concurrencia de la excepción, ni tampoco del principio de preclusión consagrado en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -también se invoca por el apelante-, en cuanto se trata de acciones totalmente distintas [STS 423/2021, de 22 de junio ( Roj: STS 2500/2021 , recurso 4387/2018)]-

En la acción colectiva encabezada por ADICAE, que inicialmente tendía a ser una acción de cesación, fue objeto de un amplio estudio procesal, por cuanto en la demanda se habían entremezclado las más variadas acciones. Algunas (publicidad) eran competencia del Juzgado de lo Mercantil. Y se fueron desistiendo una tras otra de las acciones que inicialmente se decía ejercitar. Hasta el punto de que una de las cuestiones que hubo que despejar, no si dificultad, era cuál o cuáles eran las acciones finalmente ejercitadas. Y lo que sí quedó perfectamente claro es que no se ejercitaba ninguna acción individual. Si bien inicialmente el planteamiento parecía que se estaba invocando una acción de nulidad absoluta y otra de nulidad relativa, con fundamento en vicios del consentimiento por error, provocados por una publicidad engañosa, creyendo que estaban contratando un mero seguro, ante el planteamiento de "Abanca Corporación Bancaria, S.A." sobre querer interrogar a todos y cada uno de los demandantes (miles), y la posible citación de los empleados bancarios que habían comercializado el producto, ADICAE aclaró que no estaba acumulando ninguna acción individual.

Descartado que se ejercitasen acciones individuales, entre ellas la de responsabilidad por defectuosa información, tal acción no fue juzgada en la sentencia dictada por esta Sección".

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO. -La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,