Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.
PRIMERO. - Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º- Por el Procurador SR. Gómez Castaño, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Cooperativa de crédito, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 , cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de la parte actora, Doña María Milagros , frente a la demandada, Laboral Kutxa. Se declara el carácter abusivo de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada a escritura de préstamo hipotecario, de fecha 20 de octubre del año 2005, ordenando su eliminación y la reintegración , a la parte actora, de las cantidades abonadas por tal concepto, 675 euros, más los correspondientes intereses legales, desde su abono. Se imponen costas a la parte demandada ".
MOTIVOS DEL RECURSO
UNICO- Validez de la comisión de apertura. Infracción de la normativa bancaria que la regula y jurisprudencia aplicable.
Se argumenta que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato de préstamo y no cabe someterla al control de contenido que dispone la Directiva 93/ 11 CCE y la ley para la defensa de consumidores y usuarios. Se cita jurisprudencia aplicable al caso. Se concluye que cuando la cláusula es conocida con anterioridad y su importe permite evaluar las consecuencias económicas que tendrá para el prestatario debe entenderse superado el control de trasparencia.
Respecto a las costas de invoca la existencia de serias dudas de derecho.
Se solicita en el Suplico la estimación del recurso y se revoque la sentencia de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula y la condena a la restitución de 675 euros.
2º- Por la Procuradora Sra. Rodríguez Mateos, en nombre y representación de Doña María Milagros, se formuló oposición al recurso deducido de contrario .
Se argumenta que, la nulidad declarada es conforma a derecho y jurisprudencia del TJUE de 16 de julio de 2020, así como criterio seguido por la AP de SA, con cita de sentencias dictadas en el año 2021, que se reproducen parcialmente.
Se razona también que la entidad no ha acreditado la realización de servicios, con cita de sentencias dictadas por este Órgano en el año 2021 (nº 208 / 2021, 798 / 2021 de 16 de diciembre ,entre otras).
Respecto a las costas, se alega que ,no existen dudas de derecho y la estimación de la demanda ha sido sustancial, con cita de la sentencia del TS de fecha 17 -9-2020 y jurisprudencia menor.
Se solicita en el Suplico, la desestimación del recurso y se impongan las costas del recurso a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 con relación al artículo 394 de LEC.
SEGUNDO. - La sentencia de fecha 29-5-2023 del TS Sala de lo Civil nº 816/2023 ,que trae causa de un recurso de casación interpuesto por CaixaBank S.A contra la sentencia dictada en segunda instancia confirmatoria de la dictada en primera instancia , que declaraba nula la cláusula de comisión de apertura sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en ese acto, que ascendía a la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 €) ,según la escritura de hipoteca aportada con la demanda (figurando subrayada y con negrita la cláusula) ha supuesto un punto de inflexión en este materia.
La sentencia ha sido dictada tras plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por lo que dictó Auto de 10 de septiembre de 2021, con la siguiente parte dispositiva: " 1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera quela cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato , pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.
2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.
3.- ¿ Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor , un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".
El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), reiterando que tal comisión no forma parte del precio , que deberá ser el juez nacional el que en cada caso valore el carácter claro y comprensible de la cláusula contractual , debiendo ponderar que no cause desequilibrio en el consumidor (el fallo reza del tenor literal siguiente ; 1)- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal delcontrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) -El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3)- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente,estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia).
A la luz de esta resolución del TJUE,el TS en su sentencia de fecha 29-5-2023 del TS Sala de lo Civil nº 816/2023 , tras recordar las normas específicas que regulan la comisión de apertura- (FD V: " ... Normativa aplicable a la comisión de apertura 1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente: «4. Comisiones. «1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] »2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]» c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo». 2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito...En la actualidad, este régimen legalestá contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente: 3." Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo ... en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión) - modifica su postura- recogida en la sentencia del pleno 44/ 2019 de 23 de enero , que en consideración al tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura, entendía que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario ,( por lo que concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida)- y ello como quiere que La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio ( " FD VII.1 "... Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente ").
Sentado este cambio de criterio, la sentencia del TS nº 816/2023 , reproduce (FD VII.2) los elementos que según la STJUE debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
1. Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
2. Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3. Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
4. Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que reproduce la sentencia del TS reseñada, en su FD VII .3 que reza del tenor literal siguiente; "a)- A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura , el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto.
b)- En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo.
c)-De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
d)-También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
Y, a los efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, la sentencia del TS examinada, se remite a la sentencia del TJUE que considera:"
1- Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
2- Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado ( en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.
Por lo que la reciente sentencia del TS concluye :"A) - En cuanto al control de contenido, que el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:
(i)-no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o
(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
B)-Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada ".
TERCERO. - Con anterioridad a las sentencias reseñadas en el FD anterior, esta Audiencia venia de forma reiterada considerando la abusividad de la cláusula de comisión de apertura salvo que el banco acreditara la prestación efectiva de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura en los términos que recoge la sentecia de instancia .
Sin embargo en esta sentecia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , asunto C-655 / 21 - de 16-3-23, el apartado 59 de la Sentencia del TJUEde 16 de marzo de 2023 dice: " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo ".
En esta Sentencia de 16 de marzo de 2023, el TJUE no exige que la entidad financiera demuestre que prestó los referidos servicios al concreto prestatarioy,en dicha Sentencia han desaparecido los apartados 78 y 79 de la Sentencia de TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 , entre CY y Caixabank, S.A., y C-259/19 entre LG, PK y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; que eran los apartados de los que podía deducirse dicha exigencia de prueba a la entidad financiera, p ero el TJUE reitera la doctrina de que la cláusula de comisión de apertura no es una cláusula que se refiera " a la definición del objeto principal del contrato" en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva ,( el artículo 4.2 de la Directiva 91/13 , prescribe: " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá [...] a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ...") .
La última sentencia reseñada del TJUE ha dejado claro, en el apartado 32:
1º-Que la entidad financiera prestamista no está obligada a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura: bastará con que pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
2º-Ha dejado claro, en los apartados 42 y 43, la relevancia que tiene, al efecto de valorar la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, tanto la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario conforme a la normativa nacional, como la publicidad de dicha entidad sobre el tipo de contrato suscrito y,
3ª-Ha dejado igualmente claro, en el apartado 46, la importancia que a ese mismo efecto tiene la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión.
Recordando los criterios establecidos en la sentencia del TJUE, reproducidos en la sentencia del TS, para realizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato; (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994,derogada por orden 2899/ 2011,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:
a)- la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;
b)- Debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»;
c)-Dicha comisión se devengaría de una sola vez;
d)-) Su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el presente caso.
La escritura pública de préstamo suscrita por las partes de 2004 , contine en la cláusula cuarta comisión de apertura por importe de 565 euros euros figura con claridad y esta individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y mediante una lectura comprensiva, queda claro que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público .No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.
Por lo que, en este concreto caso , examinada la Escritura Publica de préstamo hipotecario de fecha 20 de octubre de 2005 por importe de 90.000. euros aportada con la demanda .Escritura que contiene la cláusula cuarta ( al folio 21 de la escritura ) que impuso el pago de la comisión de apertura por importe de 675 euros a satisfacer de una sola vez al formalizarse la operación ( Pd nº 1 de la demanda ) debe ser considerada valida .
CUARTO. - Costas artículos; 394 y 398 de LEC .
Al haberse producido un cambio de criterio y no ser pacificar la jurisprudencia , se considera ajustado a derecho no revocar la declaración de costas que contiene la sentencia de primera instancia . La estimación parcial del recurso determina que no se haga declaración de las costas de la alzada.
A la vista de lo argumentado, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.
