Sentencia Civil 224/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1010/2023 de 17 de abril del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La resolución de instancia estima la acción subsidiaria ejercitada en la demanda en la que se solicitaba un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada por ser nulas las cláusulas que regulan los intereses y comisión por impago por no superar los controles de incorporación y de transparencia.

La resolución se impugna por la parte demandada sosteniendo la validez del contrato.

SEGUNDO.- CONTROL DE INCORPORACIÓN.

No es objeto de controversia que el contrato de autos ha sido concertado entre consumidor y empresario ni que las cláusulas contractuales merecen la calificación de condiciones generales de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998. Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactadas, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como se señala, en STS de 27 de octubre de 2020:

1.- "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que

"el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal"

En el caso enjuiciado, la Sala considera que se supera dicho control de incorporación, pues el demandante tuvo ocasión de conocer las cláusulas, al estar incluidas en el documento que suscribió con su firma un ejemplar del contrato de tarjeta de crédito en el cual, entre otras muchas estipulaciones, contiene una fijación de intereses en el 26,82% TAE en caso de aplazamiento de pagos, en ubicación junto a la firma del contrato en el anverso, esto es, en lugar en que fácilmente puede ser advertido por el consumidor. Este tipo de interés aplicado, que supone el coste económico del préstamo, lo consideramos de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado razonablemente atento y perspicaz (en frase reiterada en la doctrina jurisprudencial del TJUE) También en el mismo lugar se indica que el mínimo a pagar son el 1% del saldo dispuesto, mínimo 18 euros.

No presenta ninguna dificultad de comprensión gramatical la fijación de un concreto tipo de interés. El sistema de amortización presenta una mayor complejidad de comprensión por un consumidor medio, pero del reverso del documento se infiere que si el consumidor paga a final de mes no abona interés alguno, y si difiere su pago deberá amortizar en una cantidad mínima, pero si lo desea puede hacerlo en una suma superior. Consideramos que con dicha redacción el consumidor estaba en disposición de tener conocimiento cabal y completo de cómo juegan o pueden jugar en la economía del contrato. Aunque considerásemos que la referencia al sistema de amortización tipo revolving desconocida a la mayoría de los consumidores, no cabe concederle transcendencia alguna, dado que en las estipulaciones impugnadas se concreta con la suficiente precisión el régimen de amortizaciones y determinación de intereses. En el reverso del contrato se le indica que dicho interés se le aplicaría en caso de operaciones con precio aplazado, con lo cual conoce que, si no acude a tal aplazamiento de pago, y paga mensualmente los cargos dispuestos no se aplicará ningún interés remuneratorio.

Tal como recuerda la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

".....la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida")....... La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual."

En el caso enjuiciado, no se aprecia dicha situación, esto es, no se busca confundir al adherente.

TERCERO.- CONTROL DE TRANSPARENCIA.

Como indica la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 (EDJ 2013/26923), RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula................

La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia...........

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:

"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz."

La cláusula que fija el interés remuneratorio en caso de que el consumidor, en lugar de pagar a fin de mes, lo que le resultaría sin cargo, opta por el pago aplazado, no muestra en sí problemas de control de transparencia, pues el consumidor con la sola lectura del anverso del contrato conoce que devenga un TAE del 26,82% y conoce el coste económico de su pago aplazado.

En la STS de 23 de enero de 2019 se destaca la importancia del TAE en cuanto un medio de asegurar la transparencia, y "que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

La cuestión se complica por el hecho de que la nulidad solicitada no es sólo por el tipo de interés, sino también por el propio sistema revolving.

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Si el consumidor no comprende la carga económica del contrato, o lo que es lo mismo, no puede saber a cuánto asciende la contraprestación por el crédito recibido, la consecuencia es la nulidad por concurrencia de error, vicio del consentimiento, en el que puede ser importante la ausencia de información; y en tal caso, conforme a lo solicitado la acción no es la de nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortización por falta de transparencia, sino la de nulidad del contrato por error.

En este aspecto compartimos la argumentación seguida por la SAP de Madrid Sec 28 de 21 de abril de 2023, al referir:

"La demanda se introduce en el sistema revolving, lo que acaba por distorsionar el análisis pertinente, que debe centrarse en la cláusula de intereses remuneratorios.

No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

" No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento .

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

En esta litis no se ha ejercitado una acción de nulidad del contrato del préstamo por error, sino que lo pretendido es que no deba devolver el importe de los intereses remuneratorios devengados por no habérsele explicado el funcionamiento de la amortización en la tarjeta revolving.

En el sistema revolving lo más característico es que con el pago mensual de una cuota, que puede ser inferior al volumen de gasto mensual de una tarjeta, la entidad emisora concede cada mes al consumidor un nuevo crédito por el importe que le haya comunicado al titular de una tarjeta, en un mínimo variable y que el prestatario puede modificar al alza. A menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, y será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Desde otro punto de vista, tal como se señala en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 15, entre ellas, las de 17 de diciembre de 2021, 13 de enero y 30 de mayo de 2022, en argumentación que compartimos, el consumidor contratante sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado. Consideramos que con tal redacción el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

Hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado, al igual que en las disposiciones en efectivo, en las cuales se le carga una comisión.

Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica. El actor ha venido utilizando la tarjeta durante cuatro años en los cuales ha dispuesto en numerosas ocasiones, de lo que era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses elevadas. Desde el 2014, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero, al contrario, continua utilizándolo, y no se ha puesto en duda que viene siendo puntalmente informado de los intereses que se le iban aplicando y del importe de amortización mensual.

En conclusión, el recurso debe ser estimado a fin de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio, con desestimación de este pedimento de la demanda, manteniendo la nulidad declarada de la comisión por impago que no ha sido objeto de recurso.

CUARTO.- En materia de costas procesales causadas en primera instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación de una de las pretensiones subsidiarias de la demanda obliga a imponer si pago a la parte demandada. Ello es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que en Sentencia de 14 de septiembre de 2007 señala que

"...sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "menslegislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victusvictori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras".

Se reitera esa doctrina en Sentencias de 26 de mayo de 2023 y de 22 de enero de 2024.

En cuanto a las causadas en esta alzada, la estimación del recurso excluye un pronunciamiento expreso conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en redacción aplicable anterior a la reforma operada por Real Decreto Ley 6/2023.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación