Sentencia Civil 10/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 757/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- En la demandada inicial en cuya base se incoa el procedimiento de divorcio contencioso seguido en primera instancia, por parte del ahora apelante, se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio con las consecuencias legales inherentes, así como la adopción de medidas definitivas en relación a las dos hijas menores de edad habidas en el matrimonio.

Por su parte la demandada, ahora oponente al recurso, contestó a la demanda interpuesta de contrario, manifestando su conformidad a la disolución del matrimonio mediante divorcio, y solicitando las medidas definitivas que consideró oportunas para la regulación de las relaciones familiares tras el divorcio.

Dictándose Sentencia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, y por la que se establece, para lo que en segunda instancia nos interesa: "El establecimiento de un régimen de visitas en favor del

progenitor paterno consistente en dos días a la semana durante dos horas cada uno en el punto de encuentro familiar correspondiente a la localidad de residencia de las menores de edad con supervisión de los profesionales correspondientes."

Frente a la anterior Sentencia, disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación. Solicitando se revoque parcialmente la Sentencia en lo referido al establecimiento del régimen de visitas y se establezca como régimen de visitas entre el progenitor no custodio y sus dos hijas menores de edad el especificado por el mismo en su escrito de demanda, y, nuevamente en su escrito de apelación. Véase: "1.El padre podrá tener consigo a las menores, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta los domingos a las 20 horas (en verano 21 horas), siendo recogidas y entregadas las menores en el domicilio materno. 2.- El padre podrá tener a las menores los puentes de carácter festivo, si éstos son inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana a él atribuido, siendo en tal caso, recogido y entregado en el domicilio materno. Serán puentes los que el centro escolar considere a efectos no lectivos.

3.- Respecto a las estancias de las vacaciones:

3.1.- Las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro períodos que corresponderán respectivamente a los meses de julio y agosto, en los cuales, estarán las menores con el padre 15 días de cada uno de los meses indicados, y lo mismo con la madre. Estos períodos serán alternativos, comenzando de la siguiente forma: los 15 primeros días de julio (recogido el 30 de junio a las 21 horas hasta el 14 de julio a las 21 horas), a la madre; los segundos 15 días de julio (desde el 14 de julio a las 21 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas), al padre; los primeros 15 días de agosto (desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 14 de agosto a las 21 horas), a la madre, y los segundos 15 días de agosto (desde el 14 de agosto a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas), al padre. De igual modo se repartirán por mitad los dos períodos que comprenden los días de junio y de septiembre, desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 30 de junio, y desde el 31 de agosto hasta el día inmediato anterior al comienzo de las clases, en ambos períodos igualmente se respetará la alternancia entre ambos progenitores.

3.2.- Las vacaciones de Navidad, se repartirán por mitad, alternándose cada año el siguiente calendario, primera mitad desde las 18 horas del día en que se inicien las vacaciones escolares de las menores hasta las 21 horas del día 30 de diciembre; y la segunda mitad, desde las 21 horas del días 30 de diciembre hasta las 21 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos períodos (caso que no haya acuerdo el primer año de vigencia, corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo). Además, el 6 de enero, al progenitor que, por aplicación del régimen de estancias durante las vacaciones de Navidad, no le corresponda tener consigo a sus hijas en la festividad de reyes, podrá tener a su hijo ese día desde las 16,30 horas, hasta las 21 horas del mismo.

3.3.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos, uno desde las 18 horas del día de inicio de las vacaciones escolares del menor hasta las 21 horas del Miércoles Santo, y otro que irá desde las 21 horas del Miércoles Santo a las 21 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares. Los padres se alternarán en dichos períodos, de forma que el primer período de los años pares corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

Las menores, en todos los casos, deberán ser recogidas y entregadas por el padre en el domicilio de la madre."

Alegando, en esencia, y como motivos del Recurso, el siguiente:

Error en la valoración de la prueba tenida en cuenta para el establecimiento del régimen de visitas, advirtiendo este como contrario a interés superior de las menores al implicar una restricción injustificada de la relación de las mismas con su progenitor no custodio.

Aportando junto al recurso de apelación prueba documental consiste en informe emitido por el CEDEX en el que se hace constar que en los análisis efectuados al anterior se constata un nulo consumo por su parte de drogas y alcohol.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Sobre el único motivo: error de valoración de prueba.

El mismo debe ser desestimado íntegramente.

En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las alegaciones que conforman el presente motivo del Recurso de Apelación; no obstante, lo cual, la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo, como es, admisible no resulta susceptible de modificación.

TERCERO.- Ahora bien, respecto al régimen de visitas establecido procede decidir lo que sigue, ello no en base a la apreciación de un error de valoración de prueba en instancia, sino en base la valoración de la prueba practicada con posterioridad a la instancia, véase informes emitidos por el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de DIRECCION000, documental aportada junto al recurso de apelación y consistente en informe emitido por el Equipo de Conductas Adictivas de la Gerencia del Área de Salud de DIRECCION000, así como audiencia de Belen y Elena.

Esta Sala advierte como más adecuado para la protección del superior interés de las menores, conforme solicita la parte apelante, proceder a ampliar el régimen de visitas establecido.

Ello teniendo en cuenta que uno de los hechos valorados en la Sentencia de Instancia para establecer un régimen restrictivo es la no acreditación por parte del demandante de estar sometido a un tratamiento de deshabituación del alcohol que demuestre su nulo consumo; habiéndose probado en esta alzada, a través del documento aportado junto al recurso, que D. Carlos Manuel acude voluntariamente a Equipo de Conductas Adictivas de la Gerencia del Área de Salud de DIRECCION000, y se somete con la periodicidad establecida por los anteriores a análisis de orina para detectar consumo de alcohol y/o de sustancias estupefacientes, así como que en todos ellos el resultado es negativo y demuestra un nulo consumo, razón por la cual el citado Equipo concluye que no procede que D. Carlos Manuel se someta a tratamiento de deshabituación alguno.

Así como teniendo especialmente en cuenta los informes emitidos por el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de DIRECCION000 sobre el desarrollo de las visitas que se vienen desarrollando en sus instalaciones, y en presencia de los técnicos desde el mes de abril de 2023.

Informes que certifican el desarrollo de visitas entre el progenitor y las menores en condiciones óptimas y de normalidad. Apreciándose que la menor Elena desde un primer momento se muestra cariñosa y afectiva con a su padre, así como que la menor Belen en un primer momento muestra una actitud más reacia, mas con el desarrollo de las visitas pasa a mostrar de forma espontánea numerosas señales de afecto a su padre. Apreciándose que durante las visitas el progenitor y las menores juegan y disfrutan de su mutua compañía, aprovechando el progenitor masculino dichas visitas para, durante una parte de las mismas, hacer deberes con sus hijas, o repasar inglés o matemáticas. Así como apreciándose que, siendo cierto que el padre hace preguntas a sus hijas sobre el desarrollo de su día a día, y que a las menores en apariencia eso les causa rechazo, dichas preguntas se aprecian como normales y propias de un progenitor que se interesa por el desarrollo de la vida diaria de las hijas con las que no convive.

Haciéndose referencia en este punto, a parte del tenor literal del informe de fecha 3 de septiembre de 2023: " Dur ante estos cinco meses de intervención en el SPEF se ha observado una evaluación significativa

en la relación de las menores con el progenitor no custodio. Inicialmente, después de los meses que habían pasado sin verse debido al proceso judicial en el que se encontraban, las menores se mostraban cohibidas y

reacias al contacto físico con su progenitor, situación que éste último respetaba y refería comprender debido a la situación que acontecía. A medida que se desarrollaban las visitas, la actitud del progenitor no custodio facilitaba en todo momento la adaptación gradual de las menores a esta situación, demostrando paciencia, constancia y respeto ante los tiempos que las menores han necesitado para recuperar la confianza y llegar a sentirse cómodas en las visitas.

En los informes emitidos hasta el momento, se podría constatar la evolución referida así como el hecho de que el progenitor no custodio posee las herramientas necesarias para establecer una comunicación fluida con sus hijas y afrontar las dificultades que puedan surgir a nivel relacional. Ha mostrado criterios educativos coherentes y una actitud respetuosa respecto a la progenitora custodio en presencia de las menores".

Y teniendo igualmente en cuenta el resultado de la audiencia de las menores practicada en esta alzada. Véase que ambas menores manifiestan que prefieren seguir viendo a su padre bajo supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro donde se vienen desarrollando las visitas; mas en ningún momento las mismas alcanzan a concretar cuál es el motivo de ese deseo, haciendo referencia Belen, la hermana mayor, a que no le gusta que su padre le "eche charlas", identificando ese momento como aquél en el que no se siente cómoda con él; así como que ambas menores manifiestan que las visitas con su padre en el Punto de Encuentro se han desarrollado sin ningún problema o incidencia, más allá de las "charlas" a las que hace referencia Belen, o al hecho (molesto para las menores) de que el padre no les deje faltar a las visitas cuando lo han pedido con motivo de tener otro plan organizado para ese momento; y que ambas menores describen a su padre como una persona cariñosa y divertida.

Así como teniendo en cuenta lo recogido en Sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2020, en cuanto a que el derecho de visitas que el art. 94 CC reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad es un derecho de contenido afectivo, que no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, por lo que el mismo está condicionado a que sea beneficioso a aquellos, tal y como se desprende del art. 39.2 CE y de los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores, que lo contemplan como un derecho básico del hijo, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»; y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño».

Estableciéndose, en base a todo lo anterior, un régimen progresivo de estancias y visitas entre el progenitor no custodio y sus dos hijas menores:

-Durante los tres meses siguientes a la notificación de la presente Sentencia, D. Carlos Manuel podrá tener en su compañía a sus dos hijas menores los miércoles por la tarde, de 17:00 a 19:00 horas; así mismo podrá tener en su compañía a sus dos hijas menores los viernes de aquellas semanas en las que no le corresponda visitas de fin de semana, de 17:00 a 19:00 horas; y podrá tener en su compañía a sus dos hijas menores, los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 17:00 horas del sábado, y desde las 11:00 horas hasta las 17:00 del domingo.

Las menores, en todos los casos, deberán ser recogidas y entregadas por el padre en el Punto de Encuentro de Familia de la ciudad de DIRECCION000, Punto de Encuentro que, en el caso de que exista cualquier incidencia en el desarrollo de dichas visitas y estancias, que pueda darse con los progenitores y los profesionales del Punto de Encuentro, o con los progenitores y las menores, deberá informar por escrito al órgano judicial (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Plasencia).

-Una vez transcurridos los tres meses siguientes a la notificación de la presente Sentencia, el progenitor no custodio podrá estar con sus hijas menores, Elena y Belen, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta los domingos a las 20 horas (en verano 21 horas). El padre podrá tener a las menores los puentes de carácter festivo, si éstos son inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana a él atribuido. Serán puentes los que el centro escolar considere a efectos no lectivos.

Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán en el domicilio materno por el progenitor no custodio, o por cualquier persona que el progenitor determine a tal efecto, siempre que se trate de familiar o amigo, y siempre que los mismos actúen con responsabilidad y tengan relación previa y afectiva con las menores.

Respecto a las estancias de las vacaciones:

- Las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro períodos que corresponderán respectivamente a los meses de julio y agosto, en los cuales, estarán las menores con el padre 15 días de cada uno de los meses indicados, y lo mismo con la madre. Estos períodos serán alternativos, comenzando de la siguiente forma: los 15 primeros días de julio (recogida el 30 de junio a las 21 horas, hasta el 14 de julio a las 21 horas), a la madre; los segundos 15 días de julio (desde el 14 de julio a las 21 horas, hasta el 31 de julio a las 21 horas), al padre; los primeros 15 días de agosto (desde el 31 de julio a las 21 horas, hasta el 14 de agosto a las 21 horas), a la madre, y los segundos 15 días de agosto (desde el 14 de agosto a las 21 horas, hasta el 31 de agosto a las 21 horas), al padre. De igual modo se repartirán por mitad los dos períodos que comprenden los días de junio y de septiembre, desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 30 de junio, y desde el 31 de agosto hasta el día inmediato anterior al comienzo de las clases, en ambos períodos igualmente se respetará la alternancia entre ambos progenitores.

- Las vacaciones de Navidad, se repartirán por mitad, alternándose cada año el siguiente calendario, primera mitad desde las 18 horas del día en que se inicien las vacaciones escolares de las menores hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y la segunda mitad, desde las 20 horas del días 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos períodos (caso que no haya acuerdo el primer año de vigencia, corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo). Además, el 6 de enero, al progenitor que, por aplicación del régimen de estancias durante las vacaciones de Navidad, no le corresponda tener consigo a sus hijas en la festividad de reyes, podrá tener a sus hijas ese día desde las 16,30 horas, hasta las 20 horas del mismo.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos, uno desde las 18 horas del día de inicio de las vacaciones escolares del menor hasta las 21 horas del Miércoles Santo, y otro que irá desde las 21 horas del Miércoles Santo a las 21 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares. Los padres se alternarán en dichos períodos, de forma que el primer período de los años pares corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán en el domicilio materno por el progenitor no custodio, o por cualquier persona que el progenitor determine a tal efecto, siempre que se trate de familiar o amigo, y siempre que los mismos actúen con responsabilidad y tengan relación previa y afectiva con las menores.

-Una vez transcurridos los tres primeros meses tras la notificación de la presente Sentencia, ambos progenitores cuando las menores estén con el otro, bien por custodia, bien por visitas, podrán comunicarse con sus hijas, en un horario comprendido entre las 19:00 y las 21:00 horas, facilitándose recíprocamente el móvil, siempre que dicha comunicación no menoscabe las rutinas y tareas escolares de las menores.

Régimen el anterior que se considera vela por el superior interés de las menores. Estableciéndose un régimen progresivo con la finalidad de que las menores, tras meses sin pernoctar con su progenitor masculino y relacionarse con él fuera del Punto de Encuentro de la ciudad de DIRECCION000, se adapten nuevamente a relacionarse con el anterior en términos de normalidad y sin supervisión de profesionales. Para llegar al establecimiento de un régimen normalizado de visitas con pernocta y estancias en periodos vacacionales, con el fin de que las menores se relacionen con su progenitor masculino de forma habitual y normal; buscando que ambos progenitores tras la ruptura sentimental participen en el desarrollo y crecimiento de sus hijas, lo que en todo caso se entiende como lo más beneficioso para el correcto desarrollo personal y afectivo de las mismas.

Respecto al resto de pronunciamientos que se solicitan. Véase: En los supuestos de enfermedad padecida por las menores, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarle sin ningún tipo de impedimento ni limitación. Todo lo relacionado con la educación, docencia, formación y asistencia médica de las menores, será decidido siempre por ambos progenitores de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de las hijas". No ha lugar a su adopción toda vez que los mismos son propios de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

TERCERO. -Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al antedicho criterio de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: