Sentencia Civil 284/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 253/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento. Resoluciones del Consejo del Menor de Álava. Sentencia de instancia. Motivo del recurso.

El Sr. Inocencio interpuso sendas demandas contra el Consejo del Menor de Álava, en oposición a las Resoluciones adoptadas por este en fechas 11 de septiembre de 2020, 26 de noviembre de 2020 y 9 de marzo de 2022, sobre medidas de protección del menor Teofilo. En el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria-Gasteiz se ha tramitado el procedimiento de oposición medidas en protección de menores seguido con el núm. 193/2021, al que se han acumulado los seguidos con los núm. 371/2021 y 914/2022. Se han acumulado, así, en un único procedimiento las demandas presentadas por el demandante frente a las resoluciones antedichas del Consejo del Menor de Álava ( Auto de 25 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria-Gasteiz).

En la resolución de 11 de septiembre de 2020, el Consejo del Menor de Álava acordaba la prórroga del acogimiento familiar del menor de edad Teofilo por Coro (folio 85 de las actuaciones). En esa misma fecha el Consejo del Menor de Álava resolvía suspender el régimen de visitas de los menores de edad Dolores y David con su madre Florinda, hasta valorar su situación en caso de solicitar nuevos contactos, al no haber acudido la progenitora a las visitas establecidas desde julio de 2019 (folio 86). En conexión, en la misma fecha el Consejo del Menor acordaba establecer un régimen de visitas de David con su padre Inocencio, de una hora mensual supervisada en la Unidad de Visitas (folio 87).

Posteriormente, en resolución de 26 de noviembre de 2020, el Consejo del Menor dictó resolución acordando el cese del acogimiento familiar de David con Coro desde esa misma fecha. Se acordaba que el ejercicio de la tutela se realizaría mediante acogimiento residencial provisional en C.A.U. DIRECCION000, dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social (folio 88).

Tras ello, en fecha 28 de enero de 2021, se aprobó, desde el 27 de enero de 2021, el cese del acogimiento residencial de los menores David e Dolores en el Centro de Acogida y Urgencias DIRECCION000, y el ingreso en el Hogar DIRECCION001, dependiente ambos del Instituto Foral de Bienestar Social (folio 90). Mediante resolución de esa misma fecha (folio 91), se establecía un régimen de visitas de David con su abuela Coro consistente en una visita semanal de 3 horas de duración con supervisión, y una visita semanal sin supervisión.

En fecha 9 de marzo de 2022, el Consejo del Menor de Álava resolvía mantener el régimen de visitas de David con D. Inocencio de una hora mensual supervisada en la Unidad de Visitas. Se indicaba que dicho régimen podría ser modificado en función de la evolución del plan del caso que se haya establecido bajo la supervisión del Área del Menor y la Familia.

En sus demandas, el Sr. Inocencio solicita que las resoluciones del Consejo del Menor impugnadas sean revocadas, acordándose el acogimiento del menor David a favor de su padre.

La sentencia de instancia, núm. 291/23, de 17 de noviembre de 2023, desestima las demandas interpuestas por el Sr. Inocencio, que dieron origen a los Procedimientos OMM 193/21, OMM 371/21 y OMM 914/22, contra las resoluciones del Consejo del Menor de Álava dictadas el 11 de septiembre de de 2020, 26 de noviembre de 2020 y 9 de marzo de 2022, confirmando dichas resoluciones, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la evolución del caso (ítem 143 del expediente digital).

En el recurso, la parte demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia y de las resoluciones del Consejo de Menor impugnadas, estableciéndose que la guarda y tutela del menor David sean ejercidas por su progenitor. Subsidiariamente, para

el caso de que se considerase que el ejercicio de la guarda y tutela deba ser mediante acogimiento residencial, solicita que se aprecie la solicitud realizada relativa al aumento de visitas entre el menor y su padre, estableciéndose las mismas según lo interesado (ítem 145 del expediente digital).

Tanto el Consejo del Menor de Álava como el Ministerio Fiscal interesen la desestimación del recurso, reiterando la adecuación de las medidas adoptadas al interés del menor (ítems 154 y 155 del expediente digital).

SEGUNDO .- Antecedentes de interés para la resolución del recurso.

I) De los documentos obrantes en autos resulta que David nació el NUM000 de 2016, fruto de una relación mantenida entre Florinda y Inocencio.

Tras el nacimiento de menor, la progenitora Florinda únicamente inscribió al mismo con la filiación materna, por lo que Inocencio instó el correspondiente procedimiento de reclamación de filiación paterna extra matrimonial. En fecha 27 de septiembre de 2017 se dictó sentencia núm. 261/2017 por la que se reconocía la filiación paterna del Sr. Inocencio. A pesar de dicho reconocimiento de la filiación paterna no existió relación paterno filial regulada entre ambos padre e hijo.

II) Florinda había tenido, con anterioridad a David, otra hija, Dolores, nacida el NUM001 de 2012, fruto de una relación con otra persona, que en la actualidad se encontraría cumpliendo condena en prisión y no habría reconocido a la menor.

III) En fecha 28 de diciembre de 2018, Florinda firma la delegación de guarda de ambos menores Dolores y David a la Diputación Foral de Álava, Instituto Foral de Bienestar Social, ante la imposibilidad de garantizarles un alojamiento estable. En esa misma fecha ambos menores ingresan en el Centro de Acogida y Urgencia DIRECCION000.

IV) En fecha 7 de marzo de 2019, Inocencio firma la delegación de guarda de su hijo, expresando su intención de solicitar su guarda y aceptando la propuesta para que se valore su situación personal y sus capacidades parentales.

V) En fecha 7 de mayo de 2019, el Consejo del Menor de Álava dicta resolución por la que se declara a David en situación de desamparo, asumiendo su tutela por ministerio de la ley y ejerciéndose la misma mediante acogimiento residencial. Se establece un régimen de visitas tanto con su madre Florinda como con Coro, abuela de los menores.

VI) En fecha 30 de agosto de 2019 el Consejo del Menor de Álava dictó resolución por la que se acordaba que a partir de esa fecha, el ejercicio de la tutela sobre el menor David, asumida por el Consejo del Menor, se realizase mediante acogimiento familiar temporal, de un año de duración, por su abuela Coro.

VII) En fecha 28 de noviembre de 2019 se emitió informe de valoración psicosocial de Inocencio, que concluía con un pronóstico de capacitación parental incierto. Por ello, mediante resolución de 11 de septiembre de 2020 se establecía un régimen de visitas de David con su padre Inocencio, de una hora mensual supervisada en la Unidad de Visitas. Para ello, se tuvo en cuenta que el Sr. Inocencio no había ejercido nunca funciones parentales, ni había existido relación padre-hijo desde el nacimiento del niño. Por ello, se estableció en enero de 2020 un proceso de preparación previa y dos encuentros supervisados, orientando la evaluación de dicho proceso a establecer, en beneficio del emnor, una frecuencia de contato mensual supervisado en la Unidad de Visitas.

VIII) En agosto de 2020, y ante la imposibilidad de acordar un acogimiento permanente por parte de la abuela del menor, se evidencia que la misma no puede atender adecuadamente las necesidades específicas de sus nietos Dolores y David, ya que se ve desbordada con la situación, habida cuenta, además, de que junto a ella convive otra hija de Coro, también menor de edad.

Por ello, en resolución de 11 de septiembre de 2020, el Consejo del Menor de Álava acuerda la prórroga del acogimiento familiar del menor de edad David por Coro hasta encontrar un centro residencial para los menores. Tras ello, y en conexión, se dicta la resolución de 26 de noviembre de 2020, mediante la cual el Consejo del Menor acuerda el cese del acogimiento familiar de David con Coro desde esa misma fecha. La resolución acuerda que el ejercicio de la tutela se realizará mediante acogimiento residencial provisional en C.A.U. DIRECCION000, dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social.

IX) En fecha 28 de enero de 2021, se aprueba, desde el 27 de enero de 2021, el cese del acogimiento residencial de los menores David e Dolores en el Centro de Acogida y Urgencias DIRECCION000, y el ingreso en el Hogar DIRECCION001, dependiente ambos del Instituto Foral de Bienestar Social. Mediante resolución de esa misma fecha se establece un régimen de visitas de David con su abuela Coro consistente en una visita semanal de 3 horas de duración con supervisión, y una visita semanal sin supervisión.

X) En fecha 11 de septiembre de 2020 el Consejo del Menor de Álava resolvió suspender el régimen de visitas de los menores de edad Dolores y David con su madre Florinda, hasta valorar su situación en caso de solicitar nuevos contactos, al no haber acudido la progenitora a las visitas establecidas desde julio de 2019.

Los menores no mantienen contactos en la actualidad con su progenitora, quien se encontraría residiendo en Colombia junto a una nueva pareja y habría sido madre de otros dos niños, en los años 2019 y 2020. En abril de 2019, Florinda habría recurrido a su madre por ser víctima de malos tratos por parte de su pareja, embarazada de unos cuatro meses, decretándose una orden de alejamiento. Coro refirió no sentirse preparada para acoger a un tercer menor, y Florinda no ser capaz de renunciar y/o dar en adopción al niño/a que estaba gestando. Coro habría recibido comunicaciones de presuntos familiares de la pareja de Florinda, desde Colombia, solicitando importantes cantidades de dinero. No habría logrado mantener contacto directo con la propia Florinda, interponiendo finamente una denuncia por desaparición ante la Ertzaintza. La Ertzaintza le habría confirmado que Florinda voló a Colombia el 22 de agosto de 2019, sin que desde enero de 2020 se hayan tenido más noticias.

XI) Con posterioridad, el Sr. Inocencio ha solicitado la ampliación del régimen de visitas mensual que tiene establecido por resolución del Consejo del Menor de Álava, siéndole denegada dicha posibilidad mediante resolución de 9 de marzo de 2022. Tal resolución acuerda mantener el régimen de visitas de David con D. Inocencio de una hora mensual supervisada en la Unidad de Visitas. Se indicaba en la misma que dicho régimen podría ser modificado en función de la evolución del plan del caso que se haya establecido bajo la supervisión del Área del Menor y la Familia.

XII) Los menores Dolores y David, hermanos por parte de madre, han residido siempre juntos, bien cuando vivían junto con su madre y/o su abuela, bien en los diferentes centros u hogares donde se encuentran en acogimiento residencial. Se indica en todo momento que la relación entre ellos es muy estrecha y positiva.

XIII) Constan unidas a autos las diferentes Revisiones del plan del caso elaboradas y los diferentes informes de evaluación emitidos a lo largo de estos años, atendiendo al contexto familiar, residencial, escolar y socio-comunitario del menor.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba practicada y el interés superior del menor.

El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad."

La parte recurrente alega que el juzgado de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, dado que él ha mostrado interés en el estado de su hijo menor, acudiendo a las visitas y manteniéndose interesado por su estado y evaluación. Indica que el informe elaborado por el equipo psicosocial tenido en cuenta por la sentencia no estaba actualizado, por lo que no había podido tener en cuenta los avances acontecidos. En conexión, expone que el Sr. Inocencio tiene otra hija de seis años, con respecto a la cual tiene establecido un régimen de visitas con pernoctas, y vacaciones por mitad, haciéndose cargo íntegramente de ella sin ayuda de terceros. Expone, en este sentido, que David tiene derecho a relacionarse con su otra hermana, Mariola.

La Sala, a la vista de la totalidad de la prueba practicada en la instancia, y atendiendo a la numerosa prueba documental que obra en autos, acerca del estado y evolución del menor David, no estima que la juzgadora de instancia haya incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba.

Los informes de evaluación psicosocial del Sr. Inocencio concluyen que no ostenta las capacidades parentales adecuadas, al menos en este momento, para asumir la guarda de su hijo menor David, al no mostrarse totalmente consciente de las necesidades emocionales de su hijo, y mostrar deficiencias para su cuidado. Cabe recalcar en este punto que no existió relación entre ambos desde el nacimiento, residiendo David únicamente en compañía de su progenitora y, en diversos períodos de tiempo, también de su abuela materna Coro. En efecto, la relación entre e hijo comienza cuando el menor ya tiene cuatro años, en concreto cuando por parte del Consejo del Menor de Álava se establece un sistema de visitas supervisadas de carácter mensual entre padre e hijo, en septiembre de 2020. Se indica igualmente, en conexión, que el vínculo existente en la actualidad entre el demandante y David es inseguro, habiendo causado inestabilidad emocional y confusión en el menor algunos comentarios proferidos por su padre durante el desarrollo de las visitas supervisadas.

En este punto, cabe hacer referencia a que los informes de visitas de seguimiento del acogimiento residencial y el informe de incidencias de mayo de 2023, examinados por la juzgadora de instancia, indicaban que el menor seguía mostrándose ambivalente, sin corresponder a las muestras de afecto de su padre. Además, se señalaba que el padre habría continuado generando falsas expectativas de reunificación al menor, que le alteran e incomodan de forma significativa, causándole confusión e inestabilidad. Atendiendo a todo ello se puso de manifiesto la no idoneidad de ampliar las visitas, debiendo mantenerse su desarrollo de carácter mensual, continuando con la supervisión de las mismas y valorando la evolución del caso, en cuanto a la relación paterno filial y en cuanto a la estabilidad emocional y el bienestar de David. Todos los informes hacen referencia, además, a que prevalece la no separación de los hermanos Dolores y David.

En conexión, el Equipo Psicosocial recalcaba en su informe de 8 de abril de 2022 la discontinuidad en la asistencia a las visitas por parte del Sr. Inocencio, sin voluntad de recuperación, lo cual, unido a su tendencia a dispensar de forma discontinua gratificación o refuerzo al menor, podrían contribuir a establecer una forma de apego poco segura o ansiosa del menor con su padre.

Resultó acreditado en la instancia que David presenta un desajuste evolutivo, inestabilidad y sufrimiento emocional, atendiendo al maltrato emocional unido al abandono, falta de estructura, etc. Se trata, según se indicó por el Equipo Psicosocial, de un menor muy vulnerable, que requiere de cuidado afectivo y supervisión con una implicación que se valora que en estos momentos el progenitor no le puede facilitar, ya que presenta dificultad para reconocer sus necesidades reales. David ha presentado problemas de desarrollo en la infancia temprana, principalmente a nivel emocional, habida cuenta de las dificultades familiares y habitacionales vividas.

La parte recurrente indica que los informes tenidos en cuenta en el dictado de la sentencia recurrida se encontraban desactualizados, sin que haya sido valorada de forma correcta la situación actual del menor. Atendiendo a la totalidad de la documental, se han tenido en cuenta todos los informes remitidos al procedimiento, incluidos aquellos sobre supervisión de las visitas durante el año 2023, con anterioridad a la celebración de la vista oral en la primera instancia. El demandante se opone y solicita la revocación de Resoluciones del Consejo del Menor de Álava de 11 de septiembre de 2020, 26 de noviembre de 2020 y 9 de marzo de 2022. En este punto, ha de tenerse en cuenta que el informe del Equipo Psicosocial obrante en autos fue elaborado el 8 de abril de 2022, esto es, con posterioridad a las tres resoluciones que resultan impugnadas por el demandante, sin que pueda tacharse de desactualización. A mayor abundamiento, como valora la juzgadora de instancia, la perito que elaboró el informe compareció igualmente en el acto de juicio oral, en aras a responder a cuantas preguntas o aclaraciones pudieran efectuar las partes.

No advirtiendo error en la valoración de la prueba, lo cierto es que no procede acoger las pretensiones de la parte demandante, estimando que las resoluciones dictadas por el Consejo del Menor de Álava en fechas 11 de septiembre de 2020, 26 de noviembre de 2020 y 9 de marzo de 2022 resultan adecuadas al interés y bienestar del menor David. Todo ello sin perjuicio, como indicaba la sentencia de instancia, de que, atendiendo a la evolución del caso, si se observase que las visitas están siendo positivas y beneficiosas para el menor, se pudiera ampliar dicho régimen de visitas o adoptar cualesquiera otras medidas en relación con David y su progenitor Inocencio, por parte del Consejo del Menor de Álava, que en la actualidad ostenta la tutela del menor.

En definitiva, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia por sus propios fundamentos de hecho y de derecho.

CUARTO .- Costas.

La singular naturaleza del procedimiento y de los intereses debatidos son razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,