Sentencia Civil 1188/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 84/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad respecto a las cláusulas identificadas e incluidas en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 19 de enero de 2012 que, en calidad de prestatarios-consumidores suscribieron con "Banco Mare Nostrum, S.A.", posteriormente "BANKIA,S.A." y en la actualidad "CAIXABANK, S.A.", los cónyuges demandantes, tras fracasar los intentos extrajudiciales para solucionar la controversia, formularon en el mes de diciembre de 2020, a través de su representación procesal, demanda de juicio ordinario por cuantía indeterminada contra la citada entidad bancaria, mediante la cual, alegando que en su día no tuvieron la posibilidad de intervenir en la fijación del contenido de la escritura puesto que las condiciones financieras vinieron predispuestas e impuestas por la entidad financiera prestataria, ejercitaron acción individual de nulidad de CGC con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, en la legislación en materia de CGC, en súplica de que se dictara una sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las condiciones generales de la contratación "D. COMISIONES" Y "F. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO", por la que se les imponía como prestatarios el pago de la totalidad de las comisiones de apertura y/o estudio y la totalidad de los gastos de constitución y cancelación que se devengasen como consecuencia del préstamo hipotecario concertado, con condena a la demandada a devolverles la cantidad total de 4.642,77 euros (1.675,68€ en concepto de gastos de notaría, registro, gestoría y tasación; 1.800 € en concepto de comisión de apertura, 300,51 € en concepto de comisión de estudio y 869,58 € en concepto de comisión por amortización anticipada) más intereses legales y costas del procedimiento.

CAIXABANK, en su contestación, se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como a la restitución a la actora de los abonados en su día indebidamente, conforme a los recientes y consolidados criterios del Tribunal Supremo y se opuso a las pretensiones de la actora respecto de las comisiones de apertura, estudio y amortización anticipada, defendiendo la validez de las estipulaciones y señalando que, en todo caso, la parte actora no había acreditado el pago de comisión alguna.

En el acto de la audiencia previa, la parte actora aceptó el allanamiento de la demandada, ratificándose en el resto de sus pretensiones.

CAIXABANK se allanó a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 19.1 se refiere al allanamiento y al desistimiento como a sendas manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso al establecer que " los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero".

Posteriormente, el artículo 21.1 se encarga de disciplinar el régimen del allanamiento señalando que " Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el Tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste , pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante".

En el caso que nos ocupa, se dictó sentencia de conformidad a sus términos, esto es, declarando la nulidad de la cláusula, eliminándola del contrato y condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora la suma total de 1.328,16 euros por la mitad del gasto de notaría (320,52 €) y la totalidad de los gastos de registro (207,29 €), tasación (488,74 €) y de gestoría (311,61 €), más intereses legales desde la fecha de abono de cada factura.

En cuanto a cláusula "D.COMISIONES" inserta en la escritura objeto del presente procedimiento señala que "BMN" percibirá en el propio acto del otorgamiento de la escritura y por una sola vez : Una comisión de constitución de préstamo de 1800 euros y, además, una comisión de 300,51 € en concepto de contraprestación por gastos de estudio de la operación.

La sentencia declaró la nulidad de clausula. Contra ella se alza la entidad demandada y desarrolla su recurso entre otros ,con los siguientes argumentos:

La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del tribunal supremo, que no ha sido superada por la doctrina del TJUE .

La cláusula que establece la comisión de apertura supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad .

La declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura por parte de la sentencia recurrida, infringe normas sustantivas sobre la comisión de apertura, sin tener debidamente en cuenta la naturaleza jurídica de esta comisión, por comparación con el resto de comisiones que pueden ser establecidas por las entidades bancarias, confundiendo unas y otras como si fuesen iguales, cuando son radicalmente distintas conforme a las normas que las regulan.

Con cita del auto de inadmisión de fecha 20 de enero de 2021, dictado en el recurso número 1964/2018,afirma que ha inadmitido un recurso de casación sobre el problema jurídico de la comisión de apertura, y que el Tribunal Supremo, mediante este auto, viene a reiterar su jurisprudencia respecto a la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, y, por tanto, la excluye de nuevo del control de abusividad.

La STJUE de 16 de julio de 2020 no desvirtúa ni contradice la jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Conclusión: la cláusula de comisión de apertura es transparente y, aun en el supuesto de que no lo fuera ( quod non), ello no es causa suficiente para declarar su nulidad.

La parte actora se opuso al recurso, no sin antes destacar que:

El recurso se limita a impugnar el pronunciamiento de la Sentencia respecto de la cláusula "D. COMISIONES" en los extremos relativos a las comisiones de apertura y estudio que elimina de la escritura (no parece incluir la de amortización anticipada por lo que se dirá más adelante).

SEGUNDO.- La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. " La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."

- "« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, " no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

" Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

-Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; " si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato"; así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a las costas en aplicación del principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las costas procesales a la parte demandada apelante, al haber sido desestimado íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,