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Sentencia Civil 1188/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 84/2022 de 13 de diciembre del 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 13 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Ávila
Ponente: MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
Nº de sentencia: 1188/2022
Núm. Cendoj: 07040370052022101196
Núm. Ecli: ES:APIB:2022:3432
Núm. Roj: SAP IB 3432:2022
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Equipo/usuario: FBB
Recurrente: CAIXABANK CAIXABANK
Procurador: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Ana María, Benjamín
Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN, NANCY RUYS VAN NOOLEN
Abogado: LORENZO MUNAR COMPANY, LORENZO MUNAR COMPANY
S E N T E N C I A nº 1188
Ilmos Sres:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. CLARA BESA RECASENS
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a trece de diciembre de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1204/2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 84/2022, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Ana María y Benjamín, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NANCY RUYS VAN NOOLEN, asistido por el Abogado D. LORENZO MUNAR COMPANY.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dña. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Antecedentes
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe interponer
Fundamentos
CAIXABANK, en su contestación, se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como a la restitución a la actora de los abonados en su día indebidamente, conforme a los recientes y consolidados criterios del Tribunal Supremo y se opuso a las pretensiones de la actora respecto de las comisiones de apertura, estudio y amortización anticipada, defendiendo la validez de las estipulaciones y señalando que, en todo caso, la parte actora no había acreditado el pago de comisión alguna.
En el acto de la audiencia previa, la parte actora aceptó el allanamiento de la demandada, ratificándose en el resto de sus pretensiones.
CAIXABANK se allanó a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 19.1 se refiere al allanamiento y al desistimiento como a sendas manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso al establecer que "
Posteriormente, el artículo 21.1 se encarga de disciplinar el régimen del allanamiento señalando que "
En el caso que nos ocupa, se dictó sentencia de conformidad a sus términos, esto es, declarando la nulidad de la cláusula, eliminándola del contrato y condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora la suma total de
En cuanto a cláusula "D.COMISIONES" inserta en la escritura objeto del presente procedimiento señala que "BMN" percibirá en el propio acto del otorgamiento de la escritura y por una sola vez : Una
La sentencia declaró la nulidad de clausula. Contra ella se alza la entidad demandada y desarrolla su recurso entre otros ,con los siguientes argumentos:
La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del tribunal supremo, que no ha sido superada por la doctrina del TJUE .
La cláusula que establece la comisión de apertura supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad
La declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura por parte de la sentencia recurrida, infringe normas sustantivas sobre la comisión de apertura, sin tener debidamente en cuenta la naturaleza jurídica de esta comisión, por comparación con el resto de comisiones que pueden ser establecidas por las entidades bancarias, confundiendo unas y otras como si fuesen iguales, cuando son radicalmente distintas conforme a las normas que las regulan.
Con cita del auto de inadmisión de fecha 20 de enero de 2021, dictado en el recurso número 1964/2018,afirma que ha inadmitido un recurso de casación sobre el problema jurídico de la comisión de apertura, y que el Tribunal Supremo, mediante este auto, viene a reiterar su jurisprudencia respecto a la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, y, por tanto, la excluye de nuevo del control de abusividad.
La STJUE de 16 de julio de 2020 no desvirtúa ni contradice la jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.
Conclusión: la cláusula de comisión de apertura es transparente y, aun en el supuesto de que no lo fuera (
La parte actora se opuso al recurso, no sin antes destacar que:
El recurso se limita a impugnar el pronunciamiento de la Sentencia respecto de la cláusula "D. COMISIONES" en los extremos relativos a las comisiones de apertura y estudio que elimina de la escritura (no parece incluir la de amortización anticipada por lo que se dirá más adelante).
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).
- Integra el precio del préstamo. "
- "
- "«
- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, "
- "
- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:
"
Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.
Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.
Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
-Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
- "
En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; "
En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.
Se desestima el motivo del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1)
2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.
3) Se imponen a la parte demandada apelante las costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.