Sentencia Civil 84/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 71/2022 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por Don Inocencio y la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) No se ha probado que la cirugía no se ejecutara correctamente y que la técnica empleada no fuera la que se utiliza habitualmente en este tipo de cirugías.

2) Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 218, 316 y 348 de la LEC. Se alega que se informó de la cirugía, las alternativas, los riesgos y las complicaciones de la misma; y entre esas complicaciones el desplazamiento del implante. Esa fue la razón por que se recolocó la prótesis en la segunda cirugía del Dr. Inocencio y en la cirugía del Dr. Jose Luis. Por otro lado, en cuanto a la segunda operación, la paciente prestó el consentimiento para que se practicara la revisión de la colocación de la prótesis con conocimiento de la cirugía y los riesgos derivados de la misma. Se alega, asimismo, que la información se debe analizar en su conjunto y teniendo en cuenta la relación médico-paciente, ya que una indemnización fundada en un defecto de información supone un enriquecimiento injusto a favor de la actora, máxime cuando la cirugía de la reparación de la complicación no supuso más de 10.000 €.

3) Pluspetición en cuanto a la indemnización concedida en base a las siguientes consideraciones:

a) no está justificada la indemnización de 8.844,80 € por la primera intervención, ni tampoco la indemnización por días de sanidad;

b) no corresponde abonar la segunda intervención que efectúa el Dr. Jose Luis el 15 de marzo de 2020?, puesto que no se ha probado que sea fruto de una actuación incorrecta de la cirugía del Dr. Inocencio. Por lo tanto, no está justificado el coste de 4.362 €;

c) no existe pérdida de oportunidad derivada del posible defecto de información, ya que existen motivos suficientes para afirmar que la Sra. Elisa se habría sometido igual a esta cirugía de recolección de prótesis, ya que la única alternativa a la recolocación de la prótesis desplazada es la retirada de la prótesis.

e) Por lo tanto, la suma indemnizatoria no puede corresponder con la totalidad del daño, pudiéndose disminuir en un 50% la indemnización o bien indemnizar únicamente por el coste de la cirugía de reparación que llevó a cabo el Dr. Jose Luis (?), consistente en acomodo la prótesis desplazada en su lugar. (Es decir, serían los 5.426,59 €.

2. La relación jurídica sustantiva discutida en este litigio deriva de las siguientes cuestiones fácticas:

La actora Doña Elisa en el mes de mayo de 2009 acudió a la Clínica Planas para ser visitada por el Dr. Inocencio, especialista en cirugía y estética, y valorar el cambio en la prótesis de gemelos, que años antes le habían colocado. También se valoró reparar el agujero de las orejas. Posteriormente, el día 5 de junio de 2019 se efectuaron las pruebas para ser intervenidas (doc. 1 demanda), firmando el consentimiento respecto la cirugía por aumento de volumen de los gemelos con prótesis, cierre de los agujeros de las orejas y anestesia (docs. 2 a 4 demanda).

El día 22 de junio de 2009 la actora ingresó para ser intervenida y se le dio de alta el día 23 de junio (doc. 5, relativo a la copia del informe clínico del alta hospitalaria). El precio de esta intervención ascendió a 8.844,80 €. No obstante, el resultado de la intervención no fue el esperado por la actora, ni el que se consideraba adecuado, pues se presentaba una asimetría, que, por otro lado, le provocaba dolores en las piernas, razón por la que acudió al citado Centro médico los días 21 de septiembre y 23 de octubre de 2009. Vista la situación de la paciente el Dr. Inocencio aconsejó una segunda intervención. No obstante, previamente la Sra. Elisa consultó al Dr. Gonzalo (Instituto Dr. E. Lalinde), quien le recomendó la extracción de la prótesis y la colocación de una nueva en la zona media de la pierna para evitar que se vuelva a situar en el bolsillo, donde la tiene actualmente. Asimismo, en cuanto al hueco poplíteo indicó que se debería rellenar con grasa inyectada mediante técnica de Colleman; y, finalmente, en cuanto al abdomen se debía efectuar una abdominoplastia con umbilicoplastia (vid. doc. 11 demanda).

Más tarde, el Dr. Inocencio programó una segunda intervención quirúrgica como motivo de la consulta médica de 10 de abril de 2019. Esta segunda intervención no implicaría coste alguno, salvo los gastos de acompañante por la suma de 93,52 € (doc. 12 y 13 demanda). A tal efecto se firmó el consentimiento informado de la operación quirúrgica el día 21 de septiembre de 2009 (doc. 14 demanda) y el consentimiento para la anestesia el día 23 de octubre de 2009 (doc. 15 demanda). Posteriormente, la intervención se efectuó el día 10 de junio de 2010 (doc. 16 demanda), dándosele de alta el mismo día 10 de junio de 2010 (doc. 17).

No obstante, pese a la segunda intervención, los problemas existentes no se solucionaron, pues se produjo una hernia de la prótesis del lado derecho, provocando un abombamiento de la zona (doc. 18 demanda, relativo a un informe del Dr. Inocencio de fecha de 14 de octubre de 2011). Vid. fotografías docs. 19 a 21.

Visto que los problemas en la zona de los gemelos subsistían, la Sra. Elisa acudió al INSTITUTO JAVIER DE BENITO, adscrito a la Clínica DEXEUS, donde la visitó el Doctor Jose Luis. Posteriormente, este facultativo la operó en fecha de 10 de febrero de 2011 (doc. 22). Esta segunda intervención consistió en la recolocación de nueva prótesis de gemelo derecho, cierre de la capsula superior - infrapoplítea y descenso de la nueva prótesis hacia el sitio adecuado ( simetría de ambas piernas). También se realizó abdominoplastia por técnica horizontal, con plicatura de la aponeurosis y previa liposucción del abdomen anterior (800 c/c). Esta tercera intervención ascendió a la suma 7.443,19 € (docs. 23 a 25).

Ahora bien, para que existiera simetría en ambas piernas, el Dr. Jose Luis efectuó una segunda intervención (la cuarta operación), corrigiendo la deformidad del gemelo izquierdo, mediante el cambio de la prótesis, que había colocado el Dr. Inocencio (doc. 26). Esta cuarta intervención tuvo unos gastos de 4.362 € (doc. 26 demanda).

La actora en su demanda, fundada en la mala praxis médica y el deficiente consentimiento informado, solicitó un total de 44.506,37 €, que se desglosaba del siguiente modo: 1) por el total de lesiones 23.726,86 €; y 2) por los gastos en intervenciones quirúrgicas 20.743,51 €. No obstante, la sentencia de instancia sólo concedió las siguientes cantidades: 1) en concepto de lesiones: a) 548,17 € por días hospitalarios; b) 1.520,40 € por días de perjuicio moderado; y c) 2.630,88 € por días de básicos. 2) A su vez concedió los gastos de 8.844,80 €, relativos a la primera intervención; y 93,52 € respecto los gastos de acompañante de la segunda intervención. 3) Respecto a la tercera intervención (primera operación del Doctor Jose Luis) concedió 5.426,59 €; y la cuarta intervención la fijó en 4.362 €. En total la sentencia concedió una indemnización de 23.426,36 €.

La sentencia de instancia, no obstante, considera acertada la praxis médica del Doctor Inocencio, si bien estima la demanda en cuanto la insuficiencia del consentimiento informado acerca de los riesgos derivados de las operaciones quirúrgicas. Por otro lado, la parte actora no recurre la sentencia de instancia, por lo que en esta alzada únicamente se examinará la cuestión del consentimiento informado y la valoración de la indemnización concedida.

SEGUNDO. - 1. Como se ha indicado previamente es necesario examinar la pretensión relativa a la prestación del consentimiento informado, es decir, si el formulario de consentimiento exigido por la legislación vigente tanto desde el punto de vista sanitario como de la Legislación de la Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 15 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento de 23 de diciembre de 2007, que desarrolla la citada Ley ; y por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) era suficiente y completo.

2. Respecto los efectos del consentimiento informado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 declaró: "Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008. Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ) - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 - Vitrectomía -); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoscoliosis-; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea -), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-)".

Asimismo la referida Sentencia del Tribunal Supremo 4 de marzo de 2011, previamente a referirse a los citados efectos, entiende que "La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo de 2006. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan " consentimiento informado " ( STS 8 de septiembre de 2003).

3. Respecto al consentimiento informado también deben destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo 227/2016, de 8 de abril, en el que se trata la incertidumbre causal respecto al caso que hubiera existido consentimiento informado, que obliga a ponderar las circunstancias concurrentes de la gravedad de la enfermedad padecida; la Sentencia 948/2012, de 16 de enero, que se refiere a los efectos que origina la ausencia de información, siguiendo la Sentencia del TS de 4 de marzo de 2011; la Sentencia 488/2006, de 10 de mayo, en la que se señala que la ausencia de un tratamiento alternativo no eximen del deber de informar; y se asevera que la falta de información no determina <> una causa de resarcimiento pecuniario; y la Sentencia 336/2015, de 9 de junio. En concreto, la Sentencia 227/2016 de 8 de abril, entre otras cuestiones analizó la falta de consentimiento informado, declarando: <

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )>>.

Posteriormente esta Sentencia de 8 de abril de 2016 se refiere a los efectos de la falta de información citando la Sentencia de 4 de marzo de 2011, descrita anteriormente en el apartado 2 de este fundamento jurídico. Más adelante, la Sentencia 227/2016, de 8 de abril agrega: <

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)">>.

4. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 105/2019, de 19 de febrero, admite la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, que, en todo caso, se debe aplicar restrictivamente, a los supuestos de consentimiento informado, declarando en su fundamento jurídico séptimo, número 2, lo siguiente: << Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo, el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien, tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización. Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de

probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2016).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado>>.

Por último, debe destacarse la sentencia del Tribunal Supremo 828/2021, de 30 de noviembre, en el que se detalla la evolución jurisprudencial sobre el consentimiento informado, al declarar en el fundamento jurídico segundo, número 2-2: << Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico -

paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma>>.

Esta misma sentencia de 30 de noviembre de 2021 (828/21) se refiere al consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva, declarando en su fundamento jurídico segundo, apartado 2.3, lo siguiente: <

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero)>>.

En el presente caso, la paciente firmó dos consentimientos informados, relativos a las dos operaciones quirúrgicas. El primer consentimiento informado, relativo a los procedimientos quirúrgicos, es de fecha de 19 de mayo de 2009 (doc. 2 demanda), en éste se hace al procedimiento quirúrgico y sus alternativas; y luego se habla de la información de los riesgos generales y específicos más graves y frecuentes, enumerándose los siguientes:

- Cambio en la sensibilidad de la piel de las piernas: temporal o permanente

- Alteración de la cicatriz

- Extrusión del Implante: La falta de una capa adecuada de tejido o una infección pueden resultar en la exposición o extrusión del Implante. Si el implante se expone, su extracción podrá ser necesaria.

- Desplazamiento del implante: Puede ocurrir un desplazamiento del implante acompañado de distorsión de la forma, pero es raro.

- Contractura capsular: Endurecimiento del Implante.

El segundo consentimiento informado, relativo a la operación quirúrgica de 10 de junio de 2010, es bastante deficiente. En efecto en dicho documento consta: "Consentimiento para procedimiento médico quirúrgico (según la Ley 41/2002 y 21/2000, de 29 de diciembre)", y seguidamente en el apartado 1 se le informa sobre el procedimiento quirúrgico y sus alternativas, mientras que en el apartado 2 se indica: "He sido informado de que en dicha cirugía los riesgos más graves y frecuentes pueden ser:" pero lo demás consta en blanco, sin especificar ningún tipo de riesgo concreto (vid. el contenido del doc. 14 de la demanda). Es decir, en este segundo consentimiento, por descuido o dejadez, por cualquier otra circunstancia o excesiva rapidez en la exhibición del documento, como si se tratara de un mero trámite, cuando es algo esencial, no se comunica a la paciente ninguno de los riesgos graves o frecuentes, sin que sirva de excusa la circunstancia de haberse sometido a una intervención anterior.

Ahora bien, antes de referirnos a la conclusión final, conviene hacer referencia a los dictámenes elaborados por los tres peritos intervinientes.

TERCERO. - 1. En primer lugar, el Doctor Don Abelardo emitió el dictamen (pp. 102 y siguientes; conclusiones en pp. 118 y 119), aportada por la parte actora como doc. 31, en el que efectúa las siguientes conclusiones:

1) Indicación dudosa e innecesaria de recambio de prótesis de gemelos por otra de un tamaño mucho mayor (de 700 cc. a 180 cc.) en una mujer, que presentaba una buena estética de ambos miembros inferiores y sin ninguna alteración funcional.

2) No existe consentimiento informado por escrito para extracción de la prótesis, lo que supone un incumplimiento de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

3) En las dos intervenciones quirúrgicas, que le realizaron el 22 de junio de 2009 y el 10 de junio de 2010, se cometieron error en la técnica quirúrgica por incorrecta o insuficiente disección del espacio o bolsillo que debería de alojar ahora una prótesis de un tamaño muy superior.

4) Evolutivos de ambas cirugías desfavorables, con asimetrías y deformidades anatómicas muy inestéticas, llegando a ocasionar una herniación de la prótesis de la prótesis del gemelo derecho, un bulto por debajo del huevo poplíteo y una depresión de ambos lados poplíteos, con alteración funcional por dificultad en la movilidad de ambos miembros inferiores.

5) Precisó de otras dos intervenciones quirúrgicas para paliar todas estas secuelas, a cargo del Dr. Augusto.

6) El tiempo que necesito para estabilización de estas lesiones fue de 663 días.

7) Las actuaciones profesionales llevadas a cabo por el Dr. Don Inocencio en Clínicas de Cirugía Plástica y Estética Planas de Barcelona sobre Doña Elisa, se llevaron a cabo con mala praxis médico-quirúrgica y en desacorde a la lex artis ad hoc.

Posteriormente, en el acto del juicio, al ratificarse en su informe, precisó:<< Antes de la operación los gemelos de la Sra. Elisa presentaban buena estética; llevaba unos años con una prótesis anterior y no se notaba; había una anatomía perfecta, sin problemas. Opino que la indicación quirúrgica de poner una prótesis mucho mayor no era adecuada, yo no se la habría puesto. La paciente tenía una prótesis y el primer consentimiento informado debía ser para la extracción; no se le efectuó ninguna información sobre los problemas de esa extracción. Las asimetrías se producen por 2 circunstancias: unas depresiones por exceso de grasa, y porque la técnica quirúrgica es insuficiente.

En el evolutivo, se ve que a los dos meses de la intervención ya se pide una revisión porque las prótesis no están bien colocadas.

A partir de la segunda intervención se generan problemas porque se instala una prótesis mucho mayor, ya que debe quedarse otro plano para esa prótesis, pero ese espacio es insuficiente según se observa en las fotografías 10,11 y 12 de mi dictamen. El espacio o bolsillo es insuficiente; cómo el espacio es pequeño la prótesis tiende a salir y afecta a la pierna, saliendo hacia afuera y produciendo graves molestias al andar. En el consentimiento informado deben indicarse este tipo de problemas. El consentimiento informado en la cirugía estética.

En las intervenciones posteriores, primero la interviene el Dr. Augusto (se refiere al Dr. Jose Luis): consiste en hacer una ampliación de bolsillos para implantar la prótesis para quitar la asimetría. Luego hace otra intervención para implantar la prótesis. Ese resultado parece que fue favorable>>.

2. En segundo lugar, la parte demandada presentó el dictamen pericial del Dr. Eusebio (pp. 286 y siguientes). No obstante, este informe sólo se refiere a la cuestión de las lesiones y el tiempo de curación, pues en su dictamen el propio perito especifica que no tiene conocimientos acreditados por su formación o sus especialidades médicas (cirugía ortopédica, traumatología y medicina deportiva ) para dictaminar sobre la negligencia o la técnica quirúrgica, que origina esta reclamación. En todo caso, considera que desde un punto de vista médico legal la situación de la paciente es de curación sin secuelas fisiológicas, ni perjuicio estético; y que desde el punto de vista médico pericial se entiende que es adecuado y suficiente establecer un plazo de curación máximo y total de 60 días. Ahora bien, este dictamen es el que fundamentalmente tiene en cuenta la juzgadora de instancia para indemnizar las lesiones sufridas.

3. En tercer lugar, la parte demandada presentó el dictamen del Dr. Florian (pp. 293 y siguientes; conclusiones - pp. 297 y 298). Este doctor, después de realizar un estudio de las operaciones y circunstancias acaecidas, efectuó las siguientes conclusiones:

1) En mi opinión el Dr. Inocencio actuó correctamente en todo momento, de acuerdo a la Lex Artis de la especialidad, no existiendo motivo alguno que insinúa una negligencia profesional en el caso que nos ocupa.

2) No hay ningún motivo de Mala praxis en ninguna de las dos actuaciones quirúrgicas de "Recambio y colocación de prótesis de gemelos" y el retoque de la misma que realizó el Dr. Inocencio

3) Las cicatrices a nivel de ambas piernas son habituales, en su posición, longitud y anchura para este tipo de técnica quirúrgica observadas en la iconografía de la paciente.

4) El Dr. Inocencio nunca se negó a un posible retoque quirúrgico, si bien la paciente dejó de asistir a las visitas postoperatorias a partir de la fecha de 26 de octubre de 2010.

5) Los dos presupuestos quirúrgicos, aportados en la demanda de sendos cirujanos plásticos, no presuponen mala praxis previa del Dr. Inocencio. Se habla de asimetría gemela.

6) El objetivo de la segunda intervención de 10 de junio de 2019 era una remodelación del implante gemelas de la pierna derecha y la resección y sutura de las cicatrices poplíteas de ambas piernas. El implante de la pierna izquierda no presentaba deformidad alguna.

7) La Sra. Elisa presentó una complicación en la pierna derecha a nivel de gemelo con desplazamiento del implante gemelar. Esta complicación está descrita en la literatura médica y consta en el texto del Consentimiento informado que la paciente firmó dando su consentimiento a que se le practicada la intervención.

8) La paciente se sometió a la primera cirugía con el Dr. Inocencio en fecha de 22 de junio de 2009 porque manifestó que no estaba contenta con el resultado de la operación que le habían practicado en otro centro por otro cirujano; y que deseaba mejorar el volumen de los gemelos y la asimetría que le quedó de la intervención inicial antes de 2009.

9) En respuesta a "errores en la técnica quirúrgica", referidos por el Dr. Abelardo, el Dr. Inocencio, en el informe de 14 de octubre de 2011, en relación a la intervención de 22 de junio de 2009, dice "tras recrear nuevo espació subfacial", lo que confirme que realizó un nuevo especiado subfacial y se amplió lo suficiente para alojar los implantes gemelares de 180 cc., que eran más del doble de grandes que los antiguos.

En el acto del juicio aclaró su dictamen pericial en los siguientes términos: << Las intervenciones estaban bien indicadas si realmente quería unas prótesis más amplias. Ella no estaba contenta con las prótesis que tenía. No estoy de acuerdo con lo de la ampliación del espacio o bolsillo, pues son prótesis muy pequeñas. El problema es que las prótesis de gemelos son más pesadas y hay que hacer un nuevo espacio, sino no habría cabido.

Es en el momento de la cirugía cuando se toma la decisión, pero primero se efectúa diagnóstico. El abobamiento es consecuencia de dos cosas. Una, cuando se coloca un implante, se produce un sistema de defensa del organismo. Ese problema está descrito en el consentimiento informado. Si el implante no hubiese cabido ya se habría visto la deformidad al principio. El implante estaba bien colocado y luego se pudo desplazar. Cuando se produce una cirugía de esas no es necesario firmar el consentimiento de la extracción, pues el cambio de prótesis implica la extracción de la anterior.

La técnica de ampliar el espacio fue correcta, pues el implante se había disfrazado y era necesario crear un nuevo bolsillo. Ese nuevo desplazamiento trae causa de las complicaciones inherentes a la intervención. Es una complicación muy frecuente en la cirugía de aumento de gemelos y suele pasar entre un 10% y un 15%.

Después le operó el Dr. Jose Luis. La intervención es parecida a la del Dr. Inocencio, ya que lo que se hace es retirar el implante, reducir el espacio, colocar el nuevo implante y cerrar la cicatriz. Más tarde le volvieron a intervenir del gemelo izquierdo. Probablemente la cuarta intervención se produjo para arreglar la asimetría que existía con el gemelo derecho. Al solucionase éste se quiso que ambos gemelos guardaran la misma asimetría.

Las cicatrices son siempre externas. Como se amplió el espacio se modificó la cicatriz. En el consentimiento informado ya se explica. En el consentimiento informado bastaba con revisión de cicatriz, aunque cuando más extenso sea el consentimiento informado mucho mejor, pero no quiere decir que no se ha entendido.

Herniación es que el implante se ha desplazado. Este defecto se advierte en el consentimiento informado. La herniación afecta a la forma de caminar>>.

Pues bien, es cierto que el Dr. Florian considera que en el consentimiento informado se explica el tipo de intervención quirúrgica, sin embargo, esta conclusión no es creíble, especialmente respecto segundo consentimiento informado (doc. 14 demanda), dado que en éste no se indica nada respecto de los riesgos graves y frecuentes en este tipo de intervenciones. En realidad, en el citado documento el espacio, que debía ser rellenado especificando los riegos, está en blanco. En el documento del segundo consentimiento se indica únicamente que el procedimiento quirúrgico era de "revisión cicatricial". Por otro lado, en cuanto al primer consentimiento informado (doc. 2 demanda) se hace referencia al cambio en la sensibilidad de las piernas (1), a la alteración de la cicatriz (2), a la posible aparición de asimetrías (3), al posible desplazamiento del implante con contractura capsular por su endurecimiento (4 y 5), pero no se hace referencia alguna a la herniación de la prótesis, ni al abombamiento de las piernas, ni ninguna referencia a la ampliación del espacio para la recolocación de la prótesis. En síntesis, ambos consentimientos informados no fueron suficiente, pues en el de la primera operación se omitieron posibles riesgos, que luego acaecieron, mientras que el segundo consentimiento es totalmente insuficiente, ya que en él no se dice nada sobre los riesgos previsibles, lo cual es muy relevante en los supuestos de cirugía estética o satisfactiva, pues como indicó el Doctor Abelardo, al declarar en el juicio, "en estas cirugías el consentimiento informado debe ser exquisito". Afirmación que concuerda por la señalada por la Sentencia del Tribunal Supremo, citada anteriormente, de 30 de noviembre de 2021, cuando indica "la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético". En conclusión, se desestiman los dos primeros motivos del recurso de apelación.

CUARTO. - En tercer lugar, la parte apelante alega pluspetición en cuanto a la indemnización concedida respecto a distintos conceptos. Se discute, en primer término, la indemnización de 8.844,80 €, relativa a la primera intervención, así como la indemnización por días de sanidad. Es cierto que la operación fue una elección de la paciente, pero la primera intervención generó una serie de problemas, hasta el punto que la actora fue a consultar al Doctor Gonzalo, que trabaja en otra clínica, para cerciorarse si se sometía a una segunda intervención. Si la primera intervención quirúrgica hubiera sido satisfactoria no se habrían generado los problemas citados a la actora, por lo que dicho acto quirúrgico es la causa de los mismos y como tal debe ser resarcido tanto por los gastos de la operación en sí, como por los días de lesiones. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la sentencia no concedió el quantum que respecto las lesiones pidió la parte actora, sino que se basó en el dictamen del Dr. Eusebio, perito propuesto por la demanda, reduciendo las lesiones a 1) 7 días hospitalarios, que a 78,31€ el día, ascienden a 548,17 €; 2) 7 días de perjuicio moderado por cada una de las cuatro intervenciones (28 días), lo que a 54,30 € el día, equivale a 1.520,40 €; y 3) 21 días básicos por cada intervención (84 días), por lo que, valorándose cada día en 31,32 €, la cuantía asciende a 2.630,88 €, importes muy inferiores a la suma de 23.726,86 €, que había solicitado la actora en concepto de lesiones. En consecuencia, las indemnizaciones por la primera intervención y las lesiones acaecidas por cada intervención están justificadas porque todas derivad de una intervención, en la que se prestó un consentimiento sin haberse informado de forma adecuada y exigible al paciente.

En segundo término, se indica que la segunda intervención efectuada por el Dr. Jose Luis no era necesaria, por lo que no debe indemnizarse por la suma de 4.362 €. Ahora bien, se olvida que el gemelo derecho exigía ser operado por los problemas producidos, razón por lo que en la primera intervención se le cambió la prótesis. Sin embargo, como se trataba de una prótesis nueva debía repararse la asimetría que existía entre las dos piernas, pues como indica el Dr. Jose Luis en su informe se perseguía corregir la deformidad del gemelo izquierdo, mediante el cambio de la prótesis, que había colocado el Dr. Inocencio (doc. 26 demanda). Esta cuestión es también aceptada por el perito Don Florian, quien en el acto del juicio indicó: <>. Por lo tanto, esta segunda intervención del Doctor Jose Luis era totalmente recomendable, por lo que debe ser indemnizada.

En cuanto a la cuestión de que no existe perdida de oportunidad por el posible defecto de información debe indicarse que, aunque se trate de cirugía satisfactiva, la información al paciente debe ser escrupulosa, orientándole tanto de las ventajas como de los riesgos derivados, por lo que si se le hubieran indicado con mayor precisión y definición los peligros eventuales la paciente quizás no se habría operado o hubiera acudido a otro centro médico. En consecuencia, también se desestima esta pretensión.

Por último, se aduce que sólo debería indemnizarse por la primera intervención del Dr. Jose Luis, que asciende a 5.426,59 €. Ahora bien, como ya se ha indicado, se han descartado las peticiones de no indemnizar las lesiones padecidas, la de la primera intervención del Dr. Inocencio (8.844,80 €) y la segunda intervención del Dr. Jose Luis (4.362 €), por lo que también debe desestimarse esta pretensión y, por ende, debe desestimarse totalmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Inocencio y la entidad ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A contra la sentencia de 8 de noviembre de 2002, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

QUINTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.