Sentencia Civil 33/2024 , Rec. 182/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO .- La parte actora fundamentó en síntesis, su recurso de apelación en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba, ya que debería considerarse abusivo todo tipo de interés que supere: 19,98% + 10% = 21,97%.

-Error de derecho, ya que existe abusividad por falta de transparencia del interés remuneratorio.

La entidad demandada se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Por razones de orden lógico en la exposición examinaremos en primer término la pretensión de nulidad por usura del interés remuneratorio contratado, pues de ser cierta dicha nulidad haría innecesario el examen de la también alegada abusividad por falta de transparencia.

La STS, Civil sección 991 del 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442 ), Sentencia: 258/2023 Recurso: 5790/2019 , Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO ha declarado que el juicio sobre el carácter usuario del interés remuneratorio ha de hacerse tomando, en primer lugar, la TAE. La comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el de las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving.

Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos (junio de 2010) la referencia será la estadística del periodo del contrato. El índice estadístico no es la TAE, sino el TEDR (TAE sin comisiones); si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también algo menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura.

En contratos anteriores a junio de 2010, la referencia será la información específica de esta estadística más próxima en el tiempo, en el caso, 2010; el TEDR era 19,32 y la TAE, al agregar las comisiones, sería algo superior (entre 20 y 30 centésimas).

A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, se fija como criterio, solo para este tipo de crédito revolving, que habrá usura si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido es superior a 6 puntos porcentuales.

En el caso, procede, pues, descartar la usura, ya que la TAE pactada fue 23,14% anual, y el boletín del Banco de España para el año 2018 que figura en el cuadro 19.4 en su apartado consumo, tarjetas de crédito revolving, señala un TEDR, esto es TAE sin comisiones del 19,98%. De modo que la diferencia entre el tipo medio de mercado, 19,98 % para el periodo de análisis y el convenido en el contrato objeto de juicio, 23,14 %, no es superior a 6 puntos porcentuales, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada más arriba, no es desproporcionado respecto al ordinario de operaciones de este tipo, y el contrato no es usurario.

TERCERO .- Es, pues, necesario examinar la 2ª pretensión ejercida por dicha parte actora-apelante, relativa a la falta de transparencia de las cláusulas del contrato objeto de juicio.

Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, debemos considerar imprescindible la información que hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.

Ha señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga " antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....".

Asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, en el ordinal 44, señala: "De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gómez del Moral Guasch C- 125/18, EU: C 2020:138, apartado 50)". Señalando en el ordinal 45: " Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703, apartado 45)."

El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2.013 , sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del denominado "error vicio".

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.

En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.

Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuyecon los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias:

- Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses.

- Por otra parte, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí debe darse un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarse, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

- El plazo de amortización previsto, este es, cuando se terminará de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

-Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

-El importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, por lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de las cláusulas generales "11. Límites", 12 " Modalidades de pago, y 13, "Intereses por aplazamiento de pago Y 14 Reembolso anticipado", donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula sobre el cálculo de los intereses", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto las relativas al coste del crédito que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de unas cláusulas que adolecen de falta de transparencia, pues no permiten al consumidor demandante tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

Tales requisitos de transparencia no se cumplen, pues, en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido.

Los contratos como el presente, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14, en el ordinal 64 se señala: "Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia".

En suma, esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019, en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: "68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y sí lo es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva.

En resolución, en el presente caso ni el contrato-cuyo original ni siquiera consta en autos- es como hemos visto claro y transparente respecto de la carga económica y jurídica que dicha modalidad de pago aplazado realmente supone, ni consta que haya habido ninguna explicación adicional y complementaria al respecto.

Consecuentemente, es pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado.

CUARTO .- Por aplicación del art. 394.1 LEC, se imponen las costas de la 1ª instancia a la demandada, dada la estimación de la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria.

QUINTO .- Por aplicación del artículo 398.1 LEC, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.