Sentencia Civil 1384/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 2228/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento y recurso de apelación.

El demandante, Sr. Raúl, firmó el 11 de junio de 2003 con Banco Santander Central Hispano (actualmente Santander) en escritura pública un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 208.000 euros, en cuya estipulación cuarta se establece una "comisión de apertura" por una sola vez y con un importe de 520,26 euros, cantidad que se paga en el acto del otorgamiento.

En la demanda inicial del proceso el prestatario, solicitó la declaración de nulidad de la referida cláusula sobre "comisión de apertura" al considerarla nula por tratarse de una comisión que no es paralela a una gestión o servicio de la entidad bancaria y que es abusiva, habiendo existido reclamación previa a la entidad bancaria demandada. Tampoco se le informó debidamente ni se le hizo entrega de la oferta vinculante, ni nadie le advirtió de su derecho a examinar la escritura pública, tratándose de una cláusula emboscada en la escritura.

Se ha efectuado reclamación previa a la entidad bancaria.

Solicita la condena de la demandada al pago de la comisión de apertura y de los intereses de los gastos abonados

La demandada se opuso la demanda. Afirma la validez de la cláusula de apertura, no es nula ni es abusiva por estar perfectamente informada la parte contratante de su existencia. Como argumento expone que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato cuya incorporación es transparente, por lo que no cabe el control de abusividad de contenido. Añade que cumple con las exigencias de la transparencia sustantiva.

Alega retraso desleal y mala fe en el ejercicio de la acción por la actora al haber transcurrido 19 años desde que se firmara el contrato de préstamo.

La sentencia de primera instancia, declara la nulidad de la comisión de apertura, al considerar que no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se acreditó su proporcionalidad. Rechaza la argumentación basada en el ejercicio desleal de la acción y en la existencia de mala fe.

Frente a la sentencia la demandada interpuso recurso de apelación.

En apelación se reitera:

La validez de la cláusula ya que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato ya que constituye su precio junto con el interés remuneratorio y, por tanto, no se trata de la repercusión de un gasto, por lo que no cabe examinar su abusividad. Añade que se incorporó de forma transparente tanto en la oferta vinculante como en la escritura pública y en cualquier caso no sería abusiva al no producir ningún desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes. Se opone la transparencia de la cláusula.

La vulneración de la doctrina del retraso desleal.

SEGUNDO. -Decisión de la sala sobre la comisión de apertura.

Correspondía al Juzgado de instancia, y corresponde a esta Sala, hacer un control efectivo que garantice el cumplimiento del Derecho de la Unión, algo que, como ha dicho el Tribunal de Justicia, es inherente a un Estado de Derecho.

Se trata de una exigencia derivada del artículo 19.1 TUE tal como ha sido interpretado por el propio Tribunal (así, por ejemplo, en la sentencia de su Sala Primera de 11 de mayo del 2023, asunto C-817/21, caso Inspectora Judiciaria). Para realizarlo, debemos partir del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión."

Y, muy especialmente, de lo que ha dicho el Tribunal de Justicia en la sentencia de su Sala Cuarta del pasado 16 de marzo, asunto C- 565/21, caso Causaban en cuanto analiza los criterios de los que el Juez nacional dispone para aplicar el artículo 4.1 de la Directiva cuando ésta dice: "1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

Y siempre teniendo en cuenta lo que dice el inciso primero del artículo 5 de la Directiva: "En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible."

En esa sentencia, el Tribunal de Justicia respondió que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio."

Debemos partir, pues, de la existencia de una comisión denominada "de apertura", que no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".

No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación", tal y como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su efusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor.

El Tribunal de Justicia se reitera, además en los pronunciamientos ya existentes sobre la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula (parágrafo 39), teniendo en cuenta que la notoriedad de esas cláusulas no puede tenerse en cuenta a efectos de realizar esa valoración (parágrafo 41). Para valorar ese carácter "claro y comprensible" son elementos esenciales la información ofrecida obligatoriamente por efecto de la normativa aplicable, al igual que la ofrecida al prestatario en el caso concreto (parágrafo 42) o la general ofrecida al mercado por el prestamista (parágrafo 43). Y, también, deben tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo (parágrafo 44) y la redacción, ubicación y estructura de la propia cláusula (parágrafo 45).

Este sería el marco necesario previo a partir del cual el Juez nacional debe comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría na cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (parágrafo 50).

La sentencia del Tribunal de Justicia ha sido analizada y asumida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo. La Sala Primera parte de la existencia de un trato normativo diferenciado entre la "comisión de apertura" y las demás comisiones. Y hace referencia a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. También al mantenimiento de ese tratamiento diferenciado en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Lo que vendría ratificado por el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

A continuación, reitera lo que ya dijo en su STS de Pleno 44/2019, de 23 de enero. Lo hace, además, recalcando que el Pleno nunca había afirmado que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba automáticamente el control de transparencia, sino que dicha cláusula "no es abusiva si supera el control de transparencia".

Y tras examinar la doctrina del Tribunal de Justicia, la Sala Primera indica que de esa doctrina se desprende lo siguiente: 1º.- Que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2º.- Que, esa validez o invalidez dependerá de la aplicación al caso concreto de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia. Debiendo el Juez o Tribunal: a) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. b) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. c) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. d) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 3º.- Para realizar esa comprobación, el Juez o Tribunal dispone de instrumentos que también cita: a) El prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. b) Ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. c) El prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. d) Ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato.

De acuerdo con esa sentencia, la cláusula que recoja comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C-186/16, caso Andriciuc y otros).

En segundo lugar, ha de atenderse a la existencia, o no, de un desequilibrio importante. En su sentencia de 23 de marzo del 2023, asunto C-565/21, caso Causaban, el Tribunal de Justicia ya ha dicho que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato"

También, que la valoración de la existencia de ese desequilibrio tiene que ser objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Pero ese examen puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa, que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Un desequilibrio "importante" solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional. Así se desprende de la sentencia de su Sala Cuarta de 16 de julio del 2020, C-224/19 y C-259/19, asuntos acumulados Causaban y BBVA (parágrafo 64), de la sentencia en la sentencia dictada el 26 de enero del 2017 en el asunto C-421/14, (Banco Primas), o de la sentencia de 8 de diciembre del 2022, dictada en el asunto C-600/21 (Cause regional de Crédito mutual de Loire-Atlantique et du Centre Oeste).

Y, con todo ello, debemos abordar, como señala la Sala Primera, la cláusula concreta que es objeto de este recurso.

Pese a lo afirmado en la contestación a la demanda y lo reflejado en la escritura, en el supuesto de autos no consta el documento o documentos que contienen la oferta vinculante, por tanto, no podemos tener por acreditado que se entregaran con tiempo suficiente para su examen y el análisis del contenido y que así la demandante pudiera valorar la carga financiera que representa la cláusula objeto de la demanda y comparar las ofertas del mercado.

Con ello, no acreditado el cumplimiento de la obligación de información precontractual que la entidad bancaria ha de facilitar al cliente también en relación con la comisión de apertura, para que con suficiente antelación éste pueda compararlos préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, ya implica una evidente falta de transparencia y desequilibrio grave en perjuicio del consumidor, determinante de su nulidad.

TERCERO.-Sobre la doctrina del retraso desleal.

Mantiene la entidad recurrente la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción por la actora una vez transcurrido 19 años desde que se firmara el contrato de préstamo con garantía hipotecaria lo que demuestra una clara pasividad en el ejercicio de su derecho y abandono del mismo.

Al respecto de lo alegado por el Banco Santander resulta esclarecedora la doctrina interpretativa recogida en la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, dictada el pasado 1 de octubre de 2021 respecto a la cuestión de si la demandante ha podido incurrir en un retraso desleal en el ejercicio de su derecho de reclamación ante la entidad bancaria por la demora en la presentación de la demanda en la que se solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura del préstamo hipotecario firmado hace 16 años.

La Sala Primera del Alto Tribunal detalla cuáles son los motivos que han de concurrir para apreciar tal circunstancia y que no acontecen en este supuesto: La existencia de una actitud omisiva que lleve al adversario de la pretensión a esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho; Una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado; y, el carácter de remedio excepcional a la hora de apreciar la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, frente al principio de conservación del negocio jurídico.

La sala considera la importancia de hacer prevalecer los principios de seguridad jurídica y de conservación de los negocios jurídicos, reservando la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos solo para aquellos supuestos en los que con carácter excepcional concurra una conducta omisiva y de absoluta pasividad que lleve al convencimiento a la otra parte de que no se va a exigir derecho alguno.

En el mismo sentido ya se pronunciaba la sentencia de 24 de abril de 2019, que menciona la resolución recurrida. El Alto Tribunal señala que el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis incluso los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar (dado que se ejercitaba la cando casi concluye el plazo de prescripción). Por ello establecía que los requisitos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal eran: (i) omisión en el ejercicio del derecho o acción; (ii) inactividad o dilatado transcurso del tiempo y (iii) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad, a los que hay que añadir, además, la excepcionalidad como remedio a aplicar en el caso concreto en íntima relación con el principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: " Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010 de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo) ".

En el supuesto de autos las razones expresadas permiten deducir la inexistencia de una conducta contraria a la buena fe por parte de la demandante, que ejercita la acción previa reclamación, en la que claramente se manifiesta la voluntad de mantener la acción de reclamación de cantidad bajo el previo reconocimiento de la nulidad absoluta de la cláusula referida a la comisión de apertura. Ninguna actuación o actitud del demandante permite deducir una voluntad que inequívocamente signifique renuncia o dejación de la acción ahora ejercitada, con lo cual no es procedente la excepción expresada por la recurrente.

CUARTO.- Costas.

La formal confirmación de la sentencia de primera instancia por un motivo distinto al consignado en la misma y las recientes resoluciones del TJUE y TS referidas a la comisión de apertura, son razón suficiente para estimar la concurrencia de dudas razonables de derecho y no hacer especial declaración sobre las costas de la apelación, si bien se ha de mantener la condena en relación con las de la primera instancia dada la estimación de la demanda. Todo ello conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación