Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 74/2003 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 74/03

Ilmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente

D. Eloy Méndez Martínez

D. Enrique Gabaldón Codesido

SENTENCIA

En Sevilla, a 29 de marzo de 2007

Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora la Unión Temporal de Empresas compuesta por Servitrade Marítima SL, Termisur Eurocargo SA, Miller y Cía. SA y Terminales Marítimas de Sevilla SA y demandada Autoridad Portuaria de Sevilla y Bergé Marítima SA, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. Enrique Gabaldón Codesido, se ha dictado ésta de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna Acuerdo de la Autoridad Portuaria de Sevilla de 15 de octubre de 2002, que autoriza a la mercantil Bergé Marítima SA, el acceso y posicionamiento de una grúa móvil en los muelles públicos del Puerto de Sevilla (Batán Norte), mediante la utilización de la infraestructura e instalaciones existentes en el mismo y para su manejo o manipulación exclusivamente en las operaciones portuarias en que la empresa titular actúe como empresa estibadora.

SEGUNDO.- La UTE demandante es adjudicataria de dos concesiones del servicio de puesta a disposición de grúas en los muebles públicos del Puerto de Sevilla. Sus concesiones no le otorgan exclusividad. Pero considera que la autorización que recurre altera las obligaciones asumidas por el Puerto en sus contratos de concesión, al autorizar que una empresa estibadora use su propia grúa para prestar servicio a sus clientes, sin haber obtenido ni sujetarse a las obligaciones propias de la concesión del servicio que ella ostenta. Situación que infringe las disposiciones al respecto de la Ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en su redacción entonces vigente), y que se traduce en pérdida de volumen de negocio. Solicita en su demanda la anulación del acto impugnado y la indemnización por la Autoridad Portuaria de los daños y perjuicios que se le han causado, a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Las concesiones de la demandante se basan en La Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante, que en la redacción aplicable al supuesto, disponía:

Art. 66 Concepto de servicios portuarios,

"1. Son servicios portuarios las actividades de prestación que tiendan a la consecución de los fines que a las Autoridades Portuarias se asignan por la presente Ley y se desarrollan en su ámbito territorial. En todo caso tendrán este carácter los siguientes: (...)

La puesta a disposición de medios mecánicos, terrestres o flotantes para la manipulación de mercancías en el puerto.(...)" Art. 67 Régimen de prestación

"1. La prestación de los servicios portuarios podrá ser realizada directamente por las Autoridades Portuarias o mediante gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes, siempre que no implique ejercicio de autoridad.

Los contratos que se celebren por la Autoridad Portuaria para la prestación por gestión indirecta de los servicios portuarios estarán sujetos al ordenamiento privado, excepto en lo que se refiere a las aspectos que garanticen la publicidad y concurrencia en su preparación y adjudicación, que se ajustarán a los criterios contenidos en la legislación de contratos del Estado relativos al contrato de gestión de servicios públicos, para los actos preparatorios.(...)"

Concluye la demandante que las autorizaciones de uso de grúas por los estibadores, que no prestan el servicio a terceros, sino en sus propias operaciones, quedan también sometidas al anterior régimen; es un servicio público que requiere concesión, otorgada por concurso (art. 159 Texto Refundido Ley de Contratos ). En definitiva porque entiende que el régimen de autoprestación es igual que el de prestación a terceros.

CUARTO.- No es así. Como se indica en la autorización impugnada, se otorga exclusivamente para las operaciones portuarias en que la empresa titular actúe como empresa estibadora. En cambio, en los artículos citados, la ley se refiere a la actividad concedida como "puesta a disposición" de medios mecánicos, terrestres o flotantes para la manipulación de mercancías en el puerto, que supone el alquiler a terceros de esas máquinas, fijándose un precio. En cambio las autorizaciones se refieren al manejo de grúas por empresas estibadoras, no se alquila el servicio a terceros. No son un servicio portuario (así concluye el aportado informe de Puertos del Estado, emitido en los procedimientos para otorgar las autorizaciones).

Reducir a los titulares de las concesiones (necesariamente limitadas por su naturaleza) la tenencia y el uso de grúas en el recinto portuario, crea un monopolio u oligopolio de la actividad que contradice a la Ley de Puertos, que precisamente lo que persigue es favorecer la competencia entre puertos y dentro de los puertos como fórmula de eficacia.

Por último, por un argumento ad casum; indica la Autoridad Portuaria que empresas estibadoras que integran la UTE demandante han obtenido autorizaciones similares a la que impugna de éste tipo, lo que, por el principio de actos propios, deslegitima su postura.

QUINTO.- En cuanto al procedimiento de otorgamiento de autorizaciones, también se han de recoger los argumentos de la Autoridad Portuaria. El art. 159.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos , facultaría el otorgamiento de autorizaciones mediante el procedimiento negociado, en aquellos servicios en los que no sea posible promover concurrencia en la oferta. Es lo que sucede en este caso, en la que cada empresa estibadora, si no usa de las puestas a disposición, aporta su grúa, que no puede prestar sus servicios a otros. Podrían existir varias autorizaciones, tantas como empresas estibadoras que operen en el puerto, pero sólo podrían estar interesadas precisamente esas estibadoras porque el servicio que pudieran prestar se reduce a sus operaciones no a las de terceros.

La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se funda en la actuación ilegal, funcionamiento anormal, de la Administración, según los arts 106 CE y 139 y ss LRJ-PAC. Si el otorgamiento de la autorización discutida es legal, como se ha expuesto, no nace el derecho de la recurrente a ser indemnizada, por no existir un daño ilegítimo. Tampoco resultaría de aplicación el art. 163 Texto Refundido de la Ley de Contratos . Porque según lo expuesto el otorgamiento de la autorización impugnada no constituye un supuesto de modificación del contrato por razones de interés público. Además, es una pretensión que supone una desviación procesal del acto impugnado (otorgamiento de autorización), sin haber sido reclamado previamente de la administración, no existe acto administrativo expreso o presunto que resuelva sobre la modificación del contrato y los pagos debidos.

SEXTO.- No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Jurisdiccional para que proceda la imposición de costas.

Por lo anterior,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero.

No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.