Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En Sevilla, a 15 de abril de 2008.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 74/2007, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: entidad mercantil ALGETRANSIT, S.L., representada por el Procurador Sr. Ostos Mateos-Cañero, y asistida de Letrado. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y defendido por el Abogado del Estado. De cuantía fijada en 4.716,55 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Montero Fernández-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de fecha 27 de octubre de 2006, desestimatorio de la reclamación nº 11-00477-2006 formulada contra acuerdo de la Dependencia de Aduanas e IIEE de Algeciras, derivada de liquidación LC 011312006000143, por importe de 4.716,58 euros.

SEGUNDO.- Consta que por parte de la Dependencia de Aduanas e IIEE de Algeciras se gira a la actora liquidación provisional, en tanto que amparado el DUA de importación 1131-4-303768, amparando despacho a libre práctica de pescado congelado con destino a Portugal, origen Mauritania, al apreciarse dudas sobre la autenticidad del certificado de origen EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, nº P-005028, se remite fotocopia a las autoridades Mauritanas para su verificación, contestando estas que dicho certificado no ha sido emitido por las mismas y que por tanto es falso -"que les certificáis EUR 1 qui y sont joints ne sont pas emis par la Bureau des Douanes de Nouadhibiu-Peches, et sont done faux", encontrándose entre los mismos el EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, nº p 005028- por lo que no podían someterse las mercancías importadas al régimen preferencial, procediéndose a la liquidación que se impugna.

TERCERO: Como es bien conocido por las partes, esta Sala se ha pronunciado sobre asuntos idénticos al que nos ocupa, en los que han sido partes los mismos sujetos y entes que lo son en este. Recordar que en otras ocasiones hemos dicho que ante la falsedad del certificado EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, o lo que es lo mismo, ante la evidencia de que las mercancías importadas no procedían de Mauritania, ha de convenirse que el tratamiento preferencial, con los beneficios que ello comporta a efectos arancelarios, no es procedente y la consecuencia natural y legal es girar la liquidación correspondiente. Premisa la anterior de la que parece necesario partir a los efectos que en este interesa, y que ha de llevarnos como primera conclusión que resulta correcta la actuación de las autoridades Aduaneras para recaudara posteriori, de concurrir los requisitos fácticos requeridos, Reglamento de Aplicación 2454/93, de 2 de julio, de la Comisión .

Estableciéndose en el artº 122 de dicha norma que "La comprobación a posteriori de los certificados de circulación de mercancías EUR.1 y de los formularios EUR.2 se efectuará por sondeo o cuando las autoridades aduaneras del Estado miembro de importación o las Cámaras de Comercio de los Territorios Ocupados alberguen dudas fundadas acerca de la autenticidad del documento o de la exactitud de la información relativa al origen real de los productos en cuestión. Con el fin de garantizar la correcta aplicación de la subsección 1, los Territorios Ocupados prestarán asistencia a la Comunidad permitiendo a las autoridades aduaneras de los Estados miembros que comprueben la autenticidad de los certificados de circulación EUR.1 y los formularios EUR.2 y de la exactitud de la información relativa al origen real de los productos en cuestión. A efectos de la aplicación del apartado 1, las autoridades aduaneras del Estado miembro o territorio de importación devolverán el certificado de circulación EUR.1 o el formulario EUR.2, o una fotocopia de estos documentos, a las Cámaras de Comercio de los Territorios Ocupados o a las autoridades aduaneras del Estado de exportación, indicando, en su caso, los motivos de fondo o de forma que justifican una investigación. Al certificado EUR.1 o al formulario EUR.2 se adjuntarán los documentos comerciales pertinentes o una copia de los mismos, y las autoridades solicitantes facilitarán, en apoyo de la solicitud de comprobación a posteriori, cualesquiera documentos e informaciones recabadas que induzcan a pensar que los datos suministrados en dicho certificado o formulario son inexactos".

Para la parte actora, resulta imprescindible seguir al píe de la letra los mecanismos de comprobación a posteriori, evidenciándose un error al iniciarse el mecanismo previsto en el artº 94 de aquella norma, y no el correcto del artº122 , y además el procedimiento exigía la indicación de los motivos de forma y fondo concurrentes y el acompañamiento de los documentos y la información necesaria para su justificación. Lo cual ha supuesto quebrantar el principio de seguridad jurídica en el importador de buena fe.

En el presente caso, ya se ha dicho, ante las dudas sobre la autenticidad del certificado EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, la Administración inicia el procedimiento para la recaudación a posteriori, así conforme al Reglamento 2454/93, de la Comisión, de 2 de julio , se contempla el control a posteriori de los certificados, regula un procedimiento que ha de efectuarse por sondeo y cada vez que las autoridades aduaneras competentes tengan dudas fundadas respecto a la autenticidad del documento o la exactitud de los datos relativos al origen real de los productos de que se trate, para lo cual, las autoridades competentes devolverán el certificado a la autoridad competente del país beneficiario de exportación, indicando, en su caso, los motivos de fondo o de forma que justifiquen una Investigación. Estos resultados deberán permitir determinar la corrección o no del certificado de origen. Consta que las autoridades españolas en 21 de septiembre de 2005 remitieron a las autoridades aduaneras mauritanas copias de una serie de certificados EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, entre los que se encontraba el que nos ocupa, "para su verificación y comprobación a posterior según lo dispuesto en el art. 94 del Rgto. CEE 2454/93 ya que existen fundadas dudas sobre la autenticidad de dichos certificados".

Resulta evidente que hubo un error, puesto que se hizo mención al artº 94, en lugar del 122 , y además sólo se trasladó la existencia de dudas sobre su autenticidad, sin más. A nuestro entender, el error de señalar el artº 94, en lugar del 122 , es un mero error formal, sin trascendencia material alguna, no ya sólo por su similitud, sino sobre todo porque la fotocopia que se trasladó se refería al certificado EUResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, no a otro, por lo que la actuación de las autoridades mauritanas, obviamente, giró en torno a dicho documento, sin que el referido error aporte o sustraiga trámite alguno al procedimiento, y ya se ha dicho que desde el punto de vista material resulta un error Intrascendente. Otro tanto cabe decir de la motivación y justificación, puesto que si bien no se hace expresa mención a la diferencia de sellos constatada, sí en cambio se expresa sin duda el motivo, "ya que existen fundadas dudas sobre la autenticidad de dichos certificados".

En definitiva, de lo que no existe duda alguna, es que los certificados eran falsos. Que el pescado era exportado de contrabando y que las exportaciones fueron fraudulentas, en tanto que el pescado no procedía de Mauritania, resulta plenamente probado. Ante ello, concurren, pues, los presupuestos de hecho previstos legalmente para la validez de la actuación liquidatoria, en el ejercicio de una acción reconocida legalmente.

El artº 220.2 del Código Aduanero Comunitario (Reglamento CEE 2913/92 ) dispone que no se procederá a la contracción "a posteriori" cuando b) el Importe legalmente adeudado de derechos no se haya contraído como consecuencia de un error de las propias autoridades aduaneras que razonablemente no pudiera ser conocido por el deudor, siempre que éste, por su parte, haya actuado de buena fe y haya observado todas las disposiciones establecidas por la normativa vigente en relación con la declaración en aduana.

En este caso no existe error en las autoridades aduaneras. No se ha seguido un procedimiento sancionador, no ha recaído sanción alguna, simplemente se trata de liquidar una deuda que como se ha dejado constancia existe y la Administración llanamente se limita a ejercer una facultad legalmente concedida. A nuestro entender no existe error alguno por parte de las autoridades aduaneras, así es las autoridades aduaneras no han incurrido en una equivocación al calificar y valorar los documentos aportados, ni siquiera existe un tercer país que haya expedido un certificado incorrecto, sino que lo que ha mediado ha sido un fraude, un engaño, ajeno de todo punto a la responsabilidad de la autoridad aduanera; no existe error alguno, sino un defecto sustancial para la aplicación del régimen preferencial y por ende para el cumplimiento de los requisitos precisos para obtener el beneficio; no estamos ante un error de las autoridades aduaneras, sino que por un fraude no concurren los requisitos que legalmente se exige para obtener el beneficio. Lo cual hace decaer toda la argumentación de la parte actora.

CUARTO: Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que la parte actora, por vez primera en demanda, puesto que nada al respecto había dicho ni durante el procedimiento de gestión ante las autoridades Aduaneras, ni al formular y hacer alegaciones en vía económico administrativa, aduce que ni era sujeto pasivo y que se trata de pescado fresco, por lo que resulta evidente no podía proceder más que de Mauritania.

No puede obviarse, pues constituye elemento esencial del recurso contencioso-administrativo su carácter revisor. Lo que exige la identidad y necesaria vinculación entre el objeto en vía administrativa y en vía judicial, una vinculación entre las pretensiones que se actúan en sede administrativa y que han de actuarse en sede judicial, lo que impide que puedan plantearse cuestiones no actuadas en vía administrativa, y ello no por meras precauciones formales, sino para preservar el esquema básico que legalmente se ha estructurado para el ejercicio del proceso contencioso- administrativo, en el que los principios de no indefensión y tutela judicial efectiva, no son sólo predicables y tienen amparo respecto del administrado, sino también de la Administración, la que ha debido de tener la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones ejercitadas, lo que sólo es posible de ser opuesta en dicha vía.

Cierto que la Ley 29/98 , supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda se aleguen cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en vía administrativa, artº 56 ; mas ello no autoriza la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa, como una constante y uniforme jurisprudencia deja constancia en sus pronunciamientos. Así se diferencia entre lo que son cuestiones nuevas y nuevos motivos a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, siendo de observar en el presente que tanto los hechos en que basaba la parte actora sus pretensiones en sede económica- administrativa y que en definitiva identificaban la pretensión ejercitada, resultan de todo punto extraños a los que alega en sede judicial respecto del concreto problema que abordamos, cual es la falsedad de los certificados. Los nuevos motivos, como se ha indicado, son absolutamente novedosos, individualizando una pretensión que nada tiene que ver con las pretensiones que sostuvo en vía económico-administrativa.

Si bien el artº. 56 de la LJ , determina que "en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", lo que se está autorizando es la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes se hayan o no utilizado en sede administrativa, pero lo que no cabe, como se hace en este, es incorporar al hilo de la nueva argumentación, cuestiones absolutamente nuevas. Lo que constituye una desviación procesal prohibida.

Así es, respecto de su condición de sujeto pasivo nada dijo ni en sede tributaria, ni en vía económico-administrativa, con todo debe hacerse notar que consta en el folio 50 del expediente de gestión, que la actora actúa bajo representación indirecta, esto es actúa en nombre propio por cuenta ajena, lo que, artº 216.3 del Código y OM de 9 de julio de 2000 , determina que en su condición de declarante la parte actora es considerado como deudor ante la Aduana y por tanto es la persona obligada al pago del importe de la deuda aduanera. Tampoco se opuso, ni siquiera cuestionó, ni en vía tributaria, ni en la reclamación económico- administrativa, que se tratara de pescado fresco, cuando es evidente que la liquidación en Aduana se hace partiendo de que se trata de pescado congelado, "el dua de referencia ampara un despacho a libre práctica de pescado congelado con destino a Portugal"; cierto que en los referidos DUAs consta que se hizo constar que se trataba de pescado fresco; pero dicho hecho, determinante, desde luego, debió ser alegado en su momento, al no hacerlo se partía de una situación a todas luces pacífica, que es discutida de forma novedosa en demanda, pues de admitirse dicho actuar alteraríamos la posición jurídica de las partes, abriendo un portillo al fraude, si la parte actora en vía tributaria se limitó a una serie de alegaciones, centrando en las mismas la controversia, hacía innecesario que la Administración tributaria entrara en cuestiones pacíficas y aportara los antecedentes y las pruebas necesarias para resolver estas, y ahora en sede judicial se permitiera alegar cuantas causas fuera de la conveniencia de la parte actora, aunque no se hubieran hecho valer anteriormente, nos encontraríamos por un lado que se pretende que este Tribunal asuma una posición que no le corresponde, pues ni es Administración Tributaria, ni es TEARA, y por otro dejaría en indefensión a la Administración Tributaria que se limitó a aportar en vía tributaria los elementos necesarios para contestar y dar cumplida satisfacción a las alegaciones y pretensión de la parte actora; como decimos, se abriría un auténtico fraude fiscal si fuera posible a las partes omitir las causas de oposición en vía tributaria, no decir nada, y en sede judicial plantear una serie de cuestiones novedosas, que por tales impide a la Administración Tributaria reaccionar en consecuencia. Pero es que además, la contradicción que resaltamos es la que nos hace dudar también del escrito de 10 de enero de 2007, sin autenticar, por cierto, de quien firma como Coronel Benito, que certifica que los EUR 1 que enumera, entre los que se encuentra la 005028, se han exportado desde Nouadhibou, y que han sido regularizados con el pago de derechos y tasas; en este se recoge que se trata de pescado congelado, cuando ya hemos puesto de manifiesto la polémica suscitada de si se trataba de pescado fresco o congelado, y además el hecho de que se exporten desde la citada ciudad, en absoluto desvirtúa el hecho sustancial, cual es que el pescado no procede de Muritania.

QUINTO: No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Ya su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 15 de abril de 2008.