Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 692/2010 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade

D. Eduardo Herrero Casanova

D. Luis G. Arenas Ibáñez

En la ciudad de Sevilla, a doce de abril de 2012.

Vistos los autos 692/10, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora la entidad mercantil 'Preparados Alimenticios del Sur, S.L.' (PREALISUR), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz de la Peña López, y parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Fue fijada la cuantía en 13.066,14 euros.

Se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Luis G. Arenas Ibáñez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

Tercero.- Tras la práctica de la prueba fueron presentadas conclusiones escritas y a continuación fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- La parte actora formula su recurso contra la resolución del TEARA de fecha 29 de Abril de 2010, recaída en reclamación número 11/02064/09, interpuesta contra liquidación practicada por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Algeciras por arancel exterior común, IVA a la importación e intereses de demora, por importe de 13.066,14 euros.

Los hechos están perfectamente reflejados en la resolución del TEARA y muy resumidamente se centran en que en fecha 21 de Febrero de 2006 se presentó a despacho el DUA 1131-6-308587, por el que se declaró preparado alimenticio (denominado LACTO SUGAR) que contiene azúcar blanca y lactosa, como partida estadística 21.06.90.98.49. En el procedimiento de despacho se extrajeron muestras para análisis. Los resultados del primer análisis determinan una composición de sacarosa en una proporción superior al 95% adicionada de pequeñas cantidades de lactosa, proponiéndose la clasificación en la partida 17.01.99.90.00 y con ello la propuesta de liquidación por la diferencia de Arancel Exterior Común y el aumento de base de IVA a la importación correspondiente al incremento de cuota de la primera. A mayor abundamiento se incidió en la publicación de 10 de febrero de 2006, del Reglamento CEE 227/2006, de la Comisión, de 9 de febrero de 2006, relativo a la clasificación de ciertas mercancías en la nomenclatura combinada. Interpuesta reclamación económico administrativa fue desestimada lo que motivó la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

No es éste el primer recurso que sobre supuestos similares, incluso idénticos como viene a reconocerse por la actora, ha resuelto esta Sala y Sección. Y penden de resolución ante la misma otros varios recursos contencioso administrativos interpuestos por la misma parte en los que el objeto de discusión viene a ser el mismo y las mismas las alegaciones para combatir el acuerdo del TEARA, variando únicamente dos circunstancias, a saber, que en el presente recurso y en otros varios que penden -cuyo listado interesado por la Sala a la parte actora obra en las actuaciones del recurso 330/10 mediante escrito presentado el 1 de Julio de 2011- se ha practicado prueba testifical, concretamente la declaración del Agente de Aduanas Sr. Amador , y que los productos importados tienen denominación y composición diferente, a las que se aludirá conforme se vayan dictando las correspondientes sentencias, si bien anticipamos que las denominaciones son CITRAS ENERGY, LACTO SUGAR (el presente recurso 692/10), JAM SUGAR y MILK SUGAR.

Segundo.- La parte actora alega en esencia lo siguiente, coincidiendo plenamente con lo alegado en otros recursos ya resueltos:

1.- Caducidad de las actuaciones y del expediente, pues las declaraciones de importación (DUA) en la que se encuentra incluida la especifica de este caso, se realizaron entre las fechas 2 de diciembre de 2005 y 20 de febrero de 2006 (esta en concreto es de 20 de febrero de 2006) y desde que se debieron notificar los resultados analíticos hasta que se realizó la propuesta de liquidación provisional, el 24 de octubre de 2008, han pasado más de seis meses.

2.- Clasificación arancelaria de las mercancías de importación con indebida aplicación retroactiva de normas.

3.- El procedimiento de toma de muestras y emisión de resultados analíticos se realizó con incumplimiento de la Orden Ministerial 944/1984, de 4 de septiembre.

4.- Incumplimiento del art 220 del Reglamento CEE 2913/1992 , respecto de la contracción a posteriori de al deuda aduanera.

5.- Criterio incierto de la clasificación de la Administración aduanera.

Tercero.- Planteada por la dirección jurídica de la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso, por incumplimiento de lo dispuesto en art. 45.2. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , al referirse a las personas jurídicas, matiza que cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse aportado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo, pues indica la referida sentencia que... una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. En el supuesto que se enjuicia por acuerdo de la Junta General de la entidad actora, de 17 de Noviembre de 2011, se ratifica la decisión del Administrador único de la sociedad de interponer el presente recurso.

A lo anteriormente expuesto le es aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2005 , que en su fundamento octavo expresa lo siguiente: 'si hubiera en el razonamiento de la Sala de instancia la idea de que la decisión de ejercitar la acción ha de adoptarse por el órgano competente de la persona jurídica en cuyo nombre se acciona antes de que venza el plazo hábil para la interposición del recurso contencioso- administrativo, o antes de que venciera el plazo de diez días a que se refería el articulo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y hoy el articulo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1998 , tal idea habría de ser tachada de errónea o desacertada, pues de la jurisprudencia de esta Sala se desprende que es admisible también la subsanación que tiene carácter ratificatorio o convalidante, consistente por tanto en la adopción posterior del acuerdo necesario, ya que lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto procesal (en este sentido y por todas puede verse la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2004, dictada en el recurso de casación número 3252 de 2001 , y las que en ella se citan)'. En el supuesto que se enjuicia, con independencia de la decisión del administrador único de interponer el recurso contencioso administrativo, se aporta certificación del acuerdo de la Junta General que ratifica el del administrador, por lo que, con arreglo a la doctrina expuesta, ha de considerarse cumplimentado el art 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción y procede la admisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Cuarto.- La coincidencia absoluta entre las alegaciones de otros recursos ya resueltos y las vertidas en éste hace que debamos remitirnos a lo ya expresado en aquellos, sin perjuicio de que, como no puede ser de otra manera, hagamos seguidamente referencia a la prueba practicada en este proceso que, lo anticipamos ya, en nada empiece a lo que a continuación transcribimos: 'Cuarto.- Sostiene la parte actora la caducidad del procedimiento tributario, en la medida en que transcurrió el plazo máximo de resolución del procedimiento, en este caso de seis meses a tenor de lo dispuesto en el art 104 de la Ley 58/2003, de 11 de diciembre . No son estimables las alegaciones de caducidad y archivo del expediente toda vez que el propio precepto en el que pretende apoyarse la pretensión establece el indicado plazo máximo con la salvedad de que en una norma con rango de Ley o en normativa comunitaria europea se exprese un plazo superior. Concretamente el Reglamento (CEE) 2913/1992, del Consejo, de 12 de octubre de 1992, que aprueba el Código Aduanero Comunitario, en su art 221 señala en su párrafo tercero 'La comunicación al deudor no podrá efectuarse una vez haya expirado un plazo de tres años contados a partir de la fecha de nacimiento de la deuda aduanera', y ésta se origina, según dispone el artículo 201.2, en el momento de la admisión de la declaración de que se trate. El artículo 221.3 contempla, pues, un plazo de tres años contados a partir de la fecha de nacimiento de la deuda aduanera para comunicar al deudor el importe de ésta. Este precepto establece así, como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de noviembre de 2002 , un equilibrio entre, por un lado, la necesidad de proteger los recursos propios de la Comunidad y, por otro, el deseo de garantizar la protección de los intereses de los comisionistas de aduanas y de los transportistas. Por su parte la sentencia de 23 de junio de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha , dispone al respecto que: 'la particularidad de la regulación comunitaria es que no se trata de un plazo de prescripción sino de un plazo de 'caducidad de la acción' para liquidar la deuda, y por lo tanto no se puede interrumpir'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 9 de enero de 2008 y de 13 de enero de 2009 . Con arreglo a la normativa expuesta, es evidente que desde que se originó la deuda tributaria, conforme al art 201.2 del Código Aduanero Comunitario , por su declaración y admisión en aduana en la fecha antes señalada hasta la propuesta de liquidación provisional, en la fecha también antes precisada, no había transcurrido el plazo para la comunicación de la contracción; plazo que tampoco ha transcurrido aunque tomemos en consideración la interposición del recurso y la notificación de la resolución de la propuesta de liquidación provisional a que alude la parte actora.

Quinto.- Se alega en la demanda y se reitera en el escrito de conclusiones la indebida aplicación retroactiva del Reglamento CEE 227/2006 de la Comisión, de 9 de febrero de 2006, relativo a la clasificación de ciertas mercancías en la nomenclatura combinada. Como se indica en el prólogo de la referida normativa, la finalidad del reglamento es asegurar la aplicación uniforme de la nomenclatura combinada anexa al Reglamento (CEE) 2658/87, conviene adoptar disposiciones relativas a la clasificación de las mercancías en el anexo del presente Reglamento. El Reglamento (CEE) 2658/87 establece las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura combinada. Dichas reglas también se aplican a cualquier otra nomenclatura que la incluya, bien parcialmente, bien añadiendo subdivisiones, y que se haya establecido mediante disposiciones comunitarias específicas, con objeto de aplicar medidas arancelarias o de otra índole en el marco de los intercambios de mercancías. De conformidad con dichas reglas generales, las mercancías que se describen en la columna 1 del cuadro anexo al presente Reglamento deben clasificarse en los códigos NC correspondientes, que se indican en la columna 2, por los motivos indicados en la columna 3. Es oportuno que la información arancelaria vinculante expedida por las autoridades aduaneras de los Estados miembros en materia de clasificación de mercancías en la nomenclatura combinada y que no sea conforme al derecho establecido por el presente Reglamento pueda seguir siendo invocada por su titular, conforme a las disposiciones del art. 12, apartado 6, del Reglamento (CEE) 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el código aduanero comunitario, durante un período de tres meses. En el Reglamento se clasifican 11 productos compuestos por sacarosa o azúcar blanco, como componente mayoritario en peso, con diversas sustancias (ácido cítrico, ácido ascórbico, manteca de cacao, cloruro sódico y harina de trigo, lactosa, extracto de regaliz). De los mencionados productos sólo tres se clasifican en el código 21069098, los recogidos en el anexo con los números 5 (90% de sacarosa y 10% de manteca de cacao), 6 (95% de sacarosa y 5% de manteca de cacao) y 9 (90% de azúcar blanco y 10% de harina de trigo). El resto de las mezclas permanecen en los códigos NC 17019990 ó 17019190, en base a la consideración de que la presencia de pequeños porcentajes en peso de otras sustancias no modifica las características del producto como azúcar del capitulo 2 7 de la NC.

Sexto.- No se trata de la creación por el Reglamento de una nueva clasificación arancelaria, sino de la interpretación uniforme de la nomenclatura combinada, sin que esté acreditado un criterio general de la Unión Europea previo al Reglamento CEE 227/2006, de clasificar mezclas de productos constituidos por un 99% de sacarosa y pequeñas cantidades de ácido cítrico y ácido ascórbico, en sentido contrario al seguido por la Administración, pues si bien las Informaciones Arancelarias Vinculantes (IAV) NRLTD-2005-001041 y GB 112618502, favorecen la clasificación del producto con la NC 21069098, por el contrario la NL- RTD- 2004-001461 se decanta por la clasificación de la Administración aduanera. El criterio de la Administración para la clasificación del producto objeto de las presentes actuaciones se fundamenta en Informaciones Arancelarias Vinculantes del propio departamento aduanero, concretamente en las IAV ES-ADUANS- 2006-000041 y ES-ADUANAS-2006-000032, coherentes con lo dispuesto en el Reglamento 227/2006, y con la postura mantenida por el Estado español en el marco del Comité de Clasificación Arancelaria de la Unión Europea, que cristalizó en el Reglamento CEE 227/2006, sin que pueda estimarse que el criterio anterior al Reglamento era acorde con la clasificación 21069098, por la aportación de cinco IAV que aceptan la indicada clasificación, pues igualmente se aportan con el escrito de contestación a la demanda dieciocho IAV de fecha anterior al inicio de las importaciones referentes a la clasificación 1701999000, de las cuales seis proceden de la Administración aduanera española. Sin que por otra parte conste que la Comisión europea adoptase medida alguna para garantizar la aplicación uniforme de la nomenclatura aduanera, como establece el art. 9 del Reglamento CEE 2454/1993, de 2 de julio , hasta la promulgación del Reglamento CEE 227/2006. Por ello, la Administración aduanera ha mantenido una línea coherente y constante en cuanto a la exigencia de la clasificación de las mercancías objeto de las presentes actuaciones como NT 1701999000, tal y como se acredita con las referidas IAV y al mismo tiempo coincidente con el Reglamento CEE 227/2006, que como norma interpretativa y de uniformidad de la nomenclatura combinada y no de creación de nueva clasificación, no supone aplicación retroactiva alguna.

Séptimo.- Argumenta la parte actora que en los supuestos en los que la Administración aduanera respecto de determinadas mercancías tiene un criterio de clasificación diferente, de conformidad con lo dispuesto en la Orden Ministerial 944/1985, si la rectificación a priori de la clasificación arancelaria de la mercancía llevara consigo la posible variación del régimen comercial a ella aplicable o la posibilidad de su inclusión entre las prohibidas, se tendrá presente que el análisis deberá tener el carácter de obligatorio y que el levante de la mercancía quedará condicionado a su resultado. Sin embargo la indicada Orden Ministerial fue derogada por la Orden EAC/2320/03, de 31 de julio, en consonancia con el Reglamento CEE 2913/1992, en cuyo art. 78 , se permite tras la concesión del levante de las mercancías la revisión de las mismas de oficio o a petición del declarante. Autoriza el precepto, para garantizar la exactitud de los datos de la declaración, el control de documentos y datos comerciales relativos a las operaciones de importación o de exportación de las mercancías de que se trate así como a las operaciones comerciales ulteriores relativas a las mismas mercancías. Concluye la norma señalada en que cuando de la revisión de la declaración o de los controles a posterior! resulte que las disposiciones que regulan el régimen aduanero de que se trate han sido aplicadas sobre la base de elementos inexactos o incompletos, las autoridades aduaneras, dentro del respeto de las disposiciones que pudieran estar establecidas, adoptará las medidas necesarias para regularizar la situación, teniendo en cuenta los nuevos datos de que dispongan. Apoyándose en la autorización contenida en la norma se procedió por la Administración a la toma de muestras para la realización de análisis, tal y como autoriza el art. 68 del citado Reglamento y la Orden HAC/2320/2003, de cuyo resultado surgió la potestad de contracción a posteriori, para revisar la declaración con la finalidad de garantizar el cobro de recursos comunitarios. La potestad de contracción que, como se ha dicho, tiene la finalidad de salvaguardar, en definitiva, el ordenamiento comunitario, tiene limitaciones excepcionales que se recogen en el art. 220.2.b) del Reglamento CEE 2913/1992 .

Octavo.- Dispone el Reglamento CEE 2913/1992, en el art. 220, en su apartado 2, letra b ), la imposibilidad de proceder a la contracción a posteriori cuando: el importe legalmente adeudado de derechos no se haya contraído como consecuencia de un error de las propias autoridades aduaneras que razonablemente no pudiera ser conocido por el deudor, siempre que éste por su parte, haya actuado de buen fe y haya observado todas las disposiciones establecidas por la normativa vigente en relación a la declaración en aduana. La jurisprudencia emanada del Tribunal europeo ha perfilado dichos limites. Así se sujeta normativamente la recaudación a posteriori cuando constaten la concurrencia simultánea de tres requisitos, cuyo alcance fue precisado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 22 de octubre de 1987 , resolviendo una cuestión planteada, por vía prejudicial, por un Tribunal alemán (asunto 314/85), determinando que, de concurrir tales requisitos, procede abstenerse de recaudar, criterio confirmado y aclarado en posterior Sentencia del mismo Tribunal de 21 de junio de 1991 (asunto 348/89 ). El Tribunal de Luxemburgo precisa en estas Sentencias los tres requisitos que se exigen para que la recaudación 'a posteriori' no se produzca:

1.- Que los derechos no hayan sido percibidos como consecuencia de un error de las autoridades competentes. La primera Sentencia aprecia en el caso enjuiciado la concurrencia de tal error por cuanto la declaración del importador 'contenía todos los datos tácticos necesarios para la aplicación de la normativa de que se trata y estos datos eran correctos. Por consiguiente el control 'a posteriori' al que procedieron las autoridades aduaneras alemanas no pudo revelar ningún elemento nuevo'. En la segunda Sentencia aclara que los errores a que se refiere este precepto comprenden 'todos los errores de interpretación o de aplicación de las normas relativas a los derechos de importación y de exportación'. Esto es, tratándose de liquidaciones en materia aduanera, los errores u omisiones en la liquidación deben ser imputables a las autoridades aduaneras y no al importador, quien, como se dijo en los antecedentes tácticos y resulta de los expedientes, declaró todos los datos y aportó toda la documentación comercial necesaria para que la Aduana, previos los controles pertinentes, determinara la clasificación arancelaria y girara las subsiguientes liquidaciones.

2.- Que el deudor razonablemente no hubiere podido conocer el error, es decir, según la primera Sentencia 'cuando haya actuado de buena fe y no haya podido descubrir el error cometido por las autoridades aduaneras'.

3.- Que el sujeto pasivo haya observado todas las disposiciones establecidas por la normativa en vigor en lo que se refiere a su declaración de aduana. Ya se ha indicado que la declaración del importador contendrá todos los datos tácticos necesarios para la aplicación de la normativa de que se trata y estos datos eran correctos, condición que nadie ha cuestionado.

Esta doctrina del Tribunal ha sido reiterada en otras Sentencias de 1 de abril de 1993 (Asunto 250/91 ) y 4 de mayo de 1993 (Asunto 292/91 ) y ha sido recogida en el vigente Código Aduanero, aprobado por Reglamento 2913/92 del Consejo de 12 de octubre de 1992, cuyo artículo 220, apartado 2 , establece ya con carácter imperativo y no potestativo como podía dar a entender erróneamente la antigua redacción del Reglamento 1697/79, que no se procederá a la contracción a posteriori cuando: 'b) el importe legalmente adeudado de derechos no se haya contraído como consecuencia de un error de las propias autoridades aduaneras que razonablemente no pudiera ser conocido por el deudor, siempre que éste, por su parte, haya actuado de buena fe y haya observado todas las disposiciones establecidas por la normativa vigente en relación con la declaración en aduana'.

Noveno.- No puede imputarse error a la Administración aduanera, pues la documentación obrante en el expediente administrativo, referente a la presentación de la mercancía, no puede calificarse de minuciosa y clarificadora en cuanto a la posible clasificación, debido a que se limitó a una mera descripción de los componentes de aquélla sin determinación de sus porcentajes, que son los que, en definitiva, abocan y determinan a una u otra clasificación. A estos efectos, lo único que resulta del complemento del expediente administrativo pedido por la parte actora es que en el momento del despacho de la importación los documentos comerciales aportados consistieron en factura -que se refiere únicamente al contenido: azúcar blanca, ácido cítrico, ácido ascórbico- y conocimiento de embarque -folios 1 y 2 del complemento del expediente tenido a la vista conforme a lo acordado y respecto del recurso 330/10- en los que no aparecen esos porcentajes, por lo que la Administración actuó correctamente en consonancia con la documentación obrante en el expediente, sin que sea óbice a lo anterior que la parte actora hubiera formulado en fecha 21-10-05 (folios 3 y siguientes del complemento del expediente) solicitud de IAV de Citras Energy a partir de la documentación que se acompañaba a esa petición.

Al hilo de lo anterior, es preciso hacer referencia a lo establecido en el artículo 254 del Reglamento (CEE) 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993, por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) 2913/1992, del Consejo, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario , las declaraciones deberán contener 'la designación de las mercancías en términos suficientemente precisos que permitan a las autoridades aduaneras determinar inmediatamente y sin ambigüedad la partida o la subpartida arancelaria a la que pertenezcan'. La actuación de la Administración fue correcta y no errónea, ya que con la descripción de la documentación la clasificación del importador podía ser correcta, por lo que procedió a despachar la mercancía y tomar muestras para analizarla y en su caso realizar como así se hizo la contracción a posteriori.

Tampoco puede fundamentarse el error de la Administración en la supuesta inaplicación de la Orden Ministerial 944/1985, de 4 de septiembre, pues ya se ha dicho que la normativa fue derogada por la Orden HAC/2320/03, de 31 de julio, de ahí que el levante de la mercancía no quedara condicionado al resultado del análisis como exigía el último párrafo del punto cuatro de la derogada Orden, sino que de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento CEE 2913/1992 , se podía proceder tras la concesión del levante a la revisión de la declaración.

Igualmente no puede hablarse de irregularidades en cuanto al plazo de contracción, pues como se expresó con anterioridad, el articulo 221 del Reglamento CEE 2913/1992 , que aprueba el Código Aduanero Comunitario, señala en su párrafo tercero 'La comunicación al deudor no podrá efectuarse una vez haya expirado un plazo de tres años contados a partir de la fecha de nacimiento de la deuda aduanera', y ésta se origina, según dispone el artículo 201.2, en el momento de la admisión de la declaración de que se trate. Es cierto que el Reglamento CEE 2913/1992 , en el art 218 y 219 señala plazos de dos para realizar la contracción o de someter el levante al depósito de una garantía de treinta y un días. Ahora bien, dicho plazos se computarán a partir de la fecha en que las autoridades aduaneras, tengan calculada la cuantía del importe de la contracción, siempre evidentemente, dentro del mencionado plazo de tres años, que no tendría sentido jurídico si se siguiera la línea argumental de la parte actora y que ha sido cumplido en este caso.

La inexistencia de error por parte de la Administración aduanera, como elemento nuclear de la imposibilidad de contracción a posteriori, supone la indiferencia del análisis de la buena fe del deudor, siempre loable en toda actuación sujeta a gravamen tributario y que, en todo caso, no puede identificarse como tal concepto con la alegación de la parte actora de que en el supuesto presente sólo se ha exigido liquidación tributaria y no se ha impuesto sanción alguna. El grado de exigencia de responsabilidad de la liquidación y en su caso de la infracción tributaria son diferentes, no obstante la inexistencia de exigencia de responsabilidad por infracción tributaria no puede corresponderse con el concepto de buena fe que se exige en el art 220.2.b) del Código Aduanero .

Por último, tampoco es atendible la alegación del criterio incierto de la Administración aduanera, pues ya se ha dicho que la Administración guarda una coherencia y continuidad en la clasificación pese a las IAV contradictorias de otros países, sin que pueda sostenerse que las IAV ES ADUANAS-2006-000243 y 00246, clasificadas en la partida 21069098, puedan suponer un agravio comparativo pues los componentes de los efectos de las referidas informaciones son distintos a los de la mercancía objeto de las presentes actuaciones.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso'.

Quinto.- La prueba propuesta en este proceso no enerva los razonamientos y las conclusiones antes expuestos. Para la entidad recurrente, esa prueba acredita el perfecto conocimiento previo por parte de la Aduana de Algeciras de la composición (y porcentajes) del producto, no en vano -dícese facilitó la ficha técnica del mismo, autorizando su Administrador, el Sr. Sebastián , tras entrevista con el testigo Don. Amador , el comienzo de las importaciones en la posición arancelaria 21.06, al tiempo que se solicitaba, 'con el visto bueno de la Aduana, la Información Arancelaria Vinculante correspondiente, a sabiendas de que se había concedido', aduciendo que eran muchas las Informaciones Arancelarias Vinculantes de otros países europeos que admitían la clasificación arancelaria sostenida, aunque afirma que sigue sin existir un criterio claro al respecto, concluyendo la parte actora que ante la práctica de esta prueba no cabe duda de la actuación incorrecta y perjudicial de la Aduana.

La Sala no valora de la misma manera esa prueba. Ante todo, conviene señalar que lo que la parte actora dice ser la 'declaración del Administrador de la Aduana, Don Sebastián (documento n° 1 de la demanda)', no es, desde luego, tal y mucho menos ese documento es del tenor que afirma la parte actora, resultándonos incomprensible a su vista que por ésta se señale en la demanda que en dicho documento el Sr. Sebastián '...reconoce que la composición de los productos importados estaba perfectamente detallada y que se acompañó la ficha técnica del producto...'. Se trata, en cambio, de un simple oficio en el que se anuncia que, tras determinados trámites que se refieren, se remitirá a la Comisión Europea la solicitud de la actora de condonación de derechos arancelarios. A dicho oficio se anexa 'hoja de síntesis sobre este caso', mas los documentos que siguen no consta que sean los que se dicen anexados. En cualquier caso, tampoco consta el momento en que la ficha técnica con las características y, sobre todo, composición del producto fueron aportados a la Aduana, ni mucho menos consta que ello acaeciera ni antes ni al momento de la importación ni, en definitiva, como pretende la actora, que se autorizara por la Aduana dicha importación con la posición que es de su conveniencia. Siendo, por lo demás, llamativo y contradictorio que se diga que se obtuvo la autorización y al propio tiempo se solicite la información arancelaria vinculante.

En otro orden de cosas, desde antiguo se viene señalando por la Jurisprudencia la prevención con que ha de atenderse a la prueba de testigos. Pues bien, aun cuando aceptáramos que, en efecto, el testigo llegara a entrevistarse con el Administrador de Aduanas Sr. Sebastián , desde luego lo que no nos merece credibilidad alguna es que éste, como se dice, en esa reunión autorizara la importación del producto y mucho menos que la autorizara con la clasificación arancelaria defendida por la actora, todo ello se supone que verbalmente y en una especie de entente cordial ajena a lo que es el normal funcionamiento de la Administración y más concretamente del siempre documentado tráfico aduanero, con las implicaciones jurídicas de todo tipo que conlleva.

Debemos insistir, y al expediente nos remitimos, que en el DUA que amparaba la importación de la mercancía tan sólo se hacia referencia a que se trataba de un preparado alimenticio con un determinado contenido pero sin mención ni referencia alguna al porcentaje de cada uno de sus componentes.

Es cierto que la actora solicitó una Información Arancelaria Vinculante en relación con este producto. Con independencia de que esa solicitud de IAV marcha por un 'circuito' distinto a la documentación que ampara el tráfico diario de una Aduana y concretamente la que ampara la importación del producto en cuestión, la fecha de dicha solicitud fue 21 de Octubre de 2005, siendo así que el art. 7 del Reglamento 2454/93, de la Comisión , dispone que 'la información arancelaria vinculante deberá ser notificada por escrito al solicitante con la mayor brevedad posible. Si, al expirar el plazo de tres meses posterior a la presentación de la solicitud de información, todavía no ha sido posible notificar la información arancelaria vinculante al solicitante, las autoridades aduaneras informarán al solicitante indicando el motivo del retraso y el plazo en el que estima poder efectuar la notificación de información arancelaria vinculante'. Es decir, que la importación se produjo por propia voluntad de la actora, sin que se hubiera dado respuesta a la IAV solicitada, siendo indiferente que la importación se verificara antes o después del citado plazo de tres meses pues como se desprende del tenor del precepto transcrito ese plazo de tres meses no es un plazo fatal ni habilita el entendimiento de que, transcurrido, como si de silencio administrativo positivo se tratara, estaban autorizadas las importaciones del producto. En consecuencia, fue la actora la que asumió la posibilidad de que la mercancía se clasificara arancelariamente en posición distinta, de acuerdo con otras varias IAV que sostenían lo contrario de las alegadas por la actora, esto es, que admitían la clasificación en la posición finalmente asignada por la Aduana de Algeciras y cuestionada en este proceso, como anteriormente hemos hecho referencia. Posición que, en fin, consideramos correcta de acuerdo con lo que anteriormente hemos transcrito y que es también la que, por cierto, finalmente fue definida en la respuesta a la IAV.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

Sexto.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que rechazando la inadmisibilidad del recurso, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso deducido contra la resolución recogida en el primer Fundamento de Derecho, por ser la misma ajustada al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Firme la presente sentencia, devuélvase el expediente, junto a una copia de la misma, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.