Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 234/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Sevilla:

CERTIFICO: Que en el recurso del que se hará expresión, se ha dictado por la Sala el/la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA

SECCIÓN 2.ª

SENTENCIA INCIDENTAL

Apelación n.º 234 de 2007

Juzgado n.º 2 de Córdoba.

Rollo n.º 368 de 2006.

Iltmos. Srs.

Don Antonio Moreno Andrade

Don Eduardo Herrero Casanova

Don José Antonio Montero Fernández

En la Ciudad de Sevilla a 11 de Octubre de 2007.

La Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación deducido contra el Auto dictado en el recurso arriba indicado, interpuesto por Doña Clara , representada y defendida por el Letrado Sr. Espino Bermell, siendo parte la Subdelegación del Gobierno en, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Es ponencia del Ilmo. Sr. Don Antonio Moreno Andrade, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.9.2006, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º DOS de Córdoba dictó Auto en el referido proceso, cuya parte dispositiva declaraba la inadmisibilidad y el archivo del mismo ante la falta de acreditación por la parte actora de la representación con que el Sr. Letrado actuaba.

SEGUNDO.- Contra el mismo se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte recurrente, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala se ha pronunciado sobre este asunto en Sentencia del Pleno de Pleno de 5.10.2007 , afirmando cuanto sigue:

SEGUNDO.- La cuestión debatida ha sido examinada y resuelta por la sentencia del Pleno de esta Sala de 10 de septiembre de 2004 (rec. apelación 253/2004 ), que entendió que el Letrado designado por el turno de oficio ostenta la defensa y representación del recurrente, para lo cual se basaba, sustancialmente, en dos premisas: el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita comporta la defensa y representación gratuita, funciones que pueden ser asumidas por el Letrado, designado por el Colegio de Abogados, sin necesidad de acreditar la representación mediante poder o comparecencia "apud acta", todo ello según una interpretación acorde con el principio "pro actione" y con el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante lo anterior, esta sala ha decidido replantearse la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se han producido después de la mencionada sentencia del Pleno, nos referimos más concretamente a recientes resoluciones del Tribunal constitucional, a las que aludiremos posteriormente, que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a este, y a la reunión de Presidentes de salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal supremo, Audiencia Nacional y Tribunales superiores de Justicia, celebrado en Cáceres los días 26 y 27 de febrero de 2007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: los extranjeros deben cumplirlos mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna; y, por otro lado, la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos".

TERCERO.- La cita del principio y del derecho fundamental mencionados, en los que se basaba la sentencia del Pleno de esta Sala antes citada, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio "pro actione" obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregirlos defectos formales, el cual no consiente interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso, principio que no implica una devaluación de los presupuestos o requisitos del proceso (stc 58/2005 Y 19/2003), también ha declarado el T.C. que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional (sstc 11/95,141/92,130/98 entre otras muchas).

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del Tc de 19-1-2005, dictada en el procedimiento con N.º de Registro: 5010- 2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitirá trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones

.....No resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquella que pueda interponer en su nombre recurso contencioso-administrativo.......Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado.......Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable......., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del Art. 24 ce ., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado (SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 153/2002 de 15 de julio ), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecerla posibilidad de subsanación (ATC 276/2001, de 29 de octubre ).

La mencionada Resolución del T.C., que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio "pro actione" o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que solo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece (S del T.C. n.º 99/85 ).

CUARTO.- A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a tenor del Art. 27 de la Ley 1/96 de AJC ; no obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el Art. 6 de la misma ley , concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el Art. 6 , cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso", tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma per se", la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el Art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que el colegio de Abogados.......procederá.....a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación".

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompasada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la UCA , otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los medios previstos en el Art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia "apud acta", supuesto que, evidentemente no concurre en el caso a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo y recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa (Art. 32.3 de la Ley 30/1992 ), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/96 , parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo contencioso Administrativo (Art. 23 de la UCA ), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla, haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento "apud acta", dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC , aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos "hueros" o virtuales", es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO.4/2000 según el cual cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente", por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto ". En consecuencia, procede igualmente la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y atendidas las circunstancias que anteceden, no procede pronunciamiento alguno acerca de las costas de esta instancia

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la referida parte apelante contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º DOS de Córdoba, debemos confirmarlo y lo confirmamos.

No ha lugar a pronunciamiento acerca de las costas causadas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.

Y para que conste expido el presente en Sevilla a 11 de octubre de 2007.