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Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 818/2006 de 08 de Junio de 2009
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Junio de 2009
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DIAZ DELGADO, JOSE
Núm. Cendoj: 28079130072009100273
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 818/2006, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 216/2002, de fecha 13 de diciembre de 2005. Ha sido parte recurrida el SINDICATO PROFESIONAL DE POLICIAS MUNICIPALES DE ESPAÑA, representado por el Procurador Doña María Concepción Villaescusa Sanz.
Antecedentes
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, de fecha 13 de diciembre de 2005, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 216/2002 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "1º) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el SINDICATO PROFESIONAL DE POLICIAS MUNICIPALES DE ESPAÑA contra el Reglamento de Segunda Actividad de la Guardia Urbana aprobado por el Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 15 de febrero de 2002, publicado en el BOP de esta Provincia, núm. 61, Anexo I, en fecha 12 de marzo de 2002 . 2º) Declarar la nulidad de los siguientes preceptos: 5, 6, 8.2, 10.1, 13, 14 y 15 del citado Reglamento. 3º) Sin imponer las costas".
SEGUNDO.- Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 9 de marzo de 2006, se formaliza la interposición del presente recurso de casación, por el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en la representación que ostenta, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó solicitando de la Sala la casación de la sentencia recurrida.
TERCERO.- Por escrito, de entrada en este Tribunal en fecha 2 de julio de 2007, el SINDICATO PROFESIONAL DE POLICIAS MUNICIPALES DE ESPAÑA, en la representación que legalmente ostenta, tras exponer los motivos de oposición al presente recurso, termino solicitando que se inadmitiera el recurso, o en su defecto se desestimara.
CUARTO.- Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de mayo de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
Fundamentos
PRIMERO.- El primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en la letra d) del artículo 88.1 de la
La sentencia, en este punto sostiene lo siguiente:
"Segundo.- La primera cuestión que se plantea consiste en dilucidar si el Consistorio demandado podía establecer un catálogo de puestos de trabajo de segunda actividad que constituye una Relación de Puestos de Trabajo "paralela" a la del Ayuntamiento de Barcelona, puesto que los puestos clasificados como de segunda actividad no figuran en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo.
"...Tal como resulta de los textos transcritos, y así se reconoce por ambas parte, el Reglamento establece la creación de un catálogo de puestos de trabajo autónomo o separado a la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento.
El art.
El art.
También el art.
A la vista de los preceptos citados no cabe la menor duda de que la confección de un catálogo de segunda actividad para la Guardia Urbana de Barcelona (Policía Local), contraviene la normativa superior, puesto que los puestos que se reserven a la segunda actividad han de incluirse en la Relación de Puestos de Trabajo única que tiene que aprobar el Ente local; solo así la RPT puede constituir un instrumento técnico idóneo a través del cual se realice la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisen los requisitos para el desempeño de cada puesto en los términos que el mismo precepto expone. No podemos olvidar, tal como veremos más adelante, que la declaración de segunda actividad permite desempeñar la función en otros puestos de trabajo de la misma corporación local, aunque la regla general sea que la segunda actividad se desempeñe dentro del mismo cuerpo al que pertenezcan los funcionarios, ejerciendo, eso sí, otras funciones de acuerdo con su categoría. En consecuencia, el recurso ha de ser estimado por lo que deberá declararse la nulidad de estos preceptos al amparo del art.
Es decir, la sentencia anula los artículos 5 y 6 al sostener que no es posible establecer un catalogo de puestos de trabajo en los que se prevea el pase a la segunda actividad de los policías locales, porque entiende que esa determinación le corresponde a la Relación de Puestos de Trabajo. Sin embargo, como mantiene la recurrente, la existencia de un Catálogo de puestos de trabajo que pueden ser cubiertos por quienes pasen a la segunda actividad no impide la aprobación de la Relación de Puestos de Trabajo. A tenor de lo dispuesto en la normativa básica, artículo 16 de la ley 3071984, de 2 de agosto , y el artículo
La Disposición Transitoria Segunda de la
Admitida dicha posibilidad la cuestión de si con la normativa legal vigente cabe una o varias Relaciones de Puestos de Trabajo carece de trascendencia, debiendo afirmarse en todo caso la validez de los preceptos anulados.
SEGUNDO.- El segundo motivo de casación, también al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la
Todo ello, en relación con lo dispuesto en el artículo 8.2 del Catálogo impugnado que prevé que la adscripción a un puesto de trabajo de segunda actividad por razón de edad se condicione a la existencia de vacante, y siempre que no exista preferencia de algún funcionario que acceda a la misma como consecuencia de un dictamen médico que determine que no esta habilitado para el ejercicio ordinario de la función de policía.
Sostiene en este punto la sentencia impugnada lo siguiente:
"...El art. 43.1 de la Ley de Policías Locales de Cataluña , establece que "Los policías locales según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tengan disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.". La redacción de la norma legal es clara.
La segunda actividad se configura como un derecho del funcionario del cuerpo de policía local que se produce, bien por razón de la edad (a partir de 57 años, como mínimo) o bien cuando un dictamen médico establezca que tiene disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario (siempre que no procede la jubilación por incapacidad). Se trata de conjugar el derecho al cargo, que tiene el funcionario, con la eficaz prestación del servicio cuando existan razones que impidan el pleno desempeño de una concreta función; entre estas razones, tenemos una objetiva (la edad) y otra subjetiva (razones médicas) que habrá de apreciarse en cada caso concreto.
La segunda actividad se configura para los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. La normativa establece un obligación de pasar a sus miembros a la segunda actividad bien por el cumplimiento de la edad fijada legal o reglamentariamente, bien porque exista un dictamen médico que evidencie que el funcionario tiene disminuida su capacidad par cumplir el servicio ordinario siempre que ésta disminución, por su grado o gravedad, no haya de comportar la jubilación por incapacidad.
El precepto arriba transcrito no se ajusta a estos parámetros puesto que hace depender la declaración formal y la adscripción a un puesto de trabajo de segunda actividad no a la concurrencia de los presupuestos legales sino cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista vacante en el catálogo. Por otra parte, en el caso de la segunda actividad por cumplimiento de la edad, se exige que no haya ningún policía del primer supuesto (dictamen médico) que pueda ocupar dicha vacante.
Es evidente que este precepto infringe lo establecido en la Ley, sin que pueda aceptarse la alegación del Consistorio relativa a que la norma legal hace remisión a la normativa reglamentaria aprobada por el Ente local por cuanto dicha remisión debe ser entendida, por su carácter jerárquicamente supeditado, dentro de los límites marcados por la Ley. En consecuencia, por aplicación del art. 62.2 de la
En la reciente sentencia de esta Sala de fecha veintitrés de Mayo de dos mil ocho , tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre un supuesto de pase a la segunda actividad en el ámbito de otra Comunidad Autónoma, la Valenciana, donde en base a una Ley autonómica consideramos que en la situación de invalidez total y no absoluta, era posible, ratificando lo ya dicho por el Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, que si se daban el resto de las condiciones los funcionarios de la Policía Municipal pudieran pasar a dicha situación.
El problema que aquí se suscita es distinto, y es si, en virtud del mandato legislativo de la Comunidad de Cataluña, el pase a la situación de segunda actividad es automático, como sostiene la sentencia, o por el contrario, como dispone el reglamento impugnado, puede supeditarse a la existencia de vacante previa que permita dicho pase.
Ha de estimarse el motivo de casación, pues el artículo 43.1 de la Ley de Policías Locales de Cataluña dispone que:"L os policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal ". Si bien es cierto que el término "pasan" sugiere la automaticidad, lo cierto es que esto no ocurre simplemente por cumplir una determinada edad, que en cualquier caso debería determinar el Reglamento municipal respectivo, ya que lo que hace la ley es poner un límite mínimo de edad, 57 años. En consecuencia, deja un amplio poder discrecional a la Administración, por lo que no se puede hablar de automaticidad en el pase a la segunda actividad por cumplir 57 años.
Por otra parte, la exigencia de vacante no es incompatible con dicho precepto legal. Si así lo fuera, se llegaría a la conclusión de que los Ayuntamientos, con independencia de que tuvieran puestos de trabajo vacantes susceptibles de ser ocupados por quienes por razón de edad o condiciones físicas ya no pueden ejercer el servicio ordinario, verían aumentar las plantillas sin limite alguno, aun cuando no existieran puestos adecuados para ejercer la segunda actividad o éstos estuvieran ya ocupados. Esto supondría que la configuración y extensión de las plantillas de las entidades locales vendría impuesta por el legislador autonómico, o en su caso estatal, y ciertamente, como sostiene la recurrente, esta no es la interpretación de la norma más conforme con el principio de autonomía local que consagra nuestra Constitución. En este sentido la recurrente cita el artículo
TERCERO.- Igualmente, bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 .d), la recurrente alega como tercer motivo de casación la infracción de los artículos 30, 31, 32 y 34 de la
Todo ello, en tanto sostiene la sentencia que estos preceptos se oponen al artículo 10.1 anulado, en tanto no prevé el complemento específico de peligrosidad en los casos de segunda actividad, al no haberse respetado el tramite de la negociación colectiva previa.
En este punto la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:
..."Cuarto.- Se impugna también el art. 10.1 del Reglamento , según el cual "Donades les característiques dels llocs de segona activitat, els funcionaris que els ocupin no percebran el complement de perillositat". Sostiene el Sindicato demandante que debe declararse la nulidad de pleno derecho al amparo del art.
El complemento específico, según el art.
Como quiera que el pase a segunda actividad no puede comportar una disminución de las retribuciones básicas ni del grado personal de los afectados ( art.
Pero nos encontramos, sin duda, ante una cuestión de índole económica y ante una determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos, que ha de ser objeto de negociación colectiva en los términos que impone la Ley 9/1987. Frente a ello no puede aceptarse la alegación del Consistorio relativa a que se respetan los derechos económicos mediante un complemento personal transitorio, en tanto que éste tiene carácter "absorbible", es decir, que se absorbe por los sucesivos incrementos retributivos fijados en los presupuestos municipales para cada ejercicio y nunca podría compensar el derecho a la percepción del complemento en el caso de que el puesto de trabajo, de acuerdo con una valoración objetiva y justificada por criterios de general aplicación, lo tuviera asignado.
Lo esencial será pues determinar, en cada caso concreto, qué puesto o puestos de segunda actividad han de incluirse en la RPT con complemento específico (por apreciar, en su caso, el componente por peligrosidad). Una exclusión de este complemento para todos los puestos de trabajo, como se ha hecho, sin que se haya examinado por la Mesa de Negociación respectiva que es donde están presentes los representantes de la Administración Pública correspondiente y las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en la elecciones para Delegados de Personal, no respeta el derecho a la negociación colectiva.
Por otra parte, es insuficiente que esta supresión se haya tratado en el procedimiento previo de la elaboración del Reglamento (seguido con los representantes de los funcionarios policiales municipales y los sindicatos mayoritarios en el Ayuntamiento de Barcelona), pues la negociación colectiva ha de desarrollarse en los términos que marca la Ley arriba indicada.
Es además significativo que en alguna de las actas aparezcan disidencias al respecto fundándose en que la supresión de este complemento puede tener una función disuasoria a la petición de la declaración de segunda actividad aunque el funcionario tenga disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario. En consecuencia, este precepto también ha de ser declarado nulo"
El motivo ha de ser desestimado, pues es evidente la trascendencia económica del artículo anulado, y aunque las razones que sostiene la recurrente pudieran ser de peso en cuanto al fondo del asunto, al no llevar armas quienes están en segunda actividad, lo cierto es que ello por si mismo no puede descartar que algún puesto de trabajo de segunda actividad, pudiera considerarse peligroso, y en cualquier caso, lo que aquí se discute no es el fondo del asunto, sino si de conformidad con el artículo 32 ,b), de la ley 9/1987 , estamos ante una cuestión que debe ser sometida a negociación colectiva, y ha de estimarse que si, aun cuando tenga también un componente autoorganizativo.
CUARTO.- El cuarto motivo del recurso de casación se basa también en el artículo 88.1.d) de la
La recurrente sostiene que, aunque la sentencia anula los artículos 13,14 y 15 del Reglamento de Segunda Actividad , al entender que no se prevé allí una segunda actividad, sino una tercera situación, una primera actividad "b", tipo que ni es propiamente primera actividad, aunque puede serlo por razones de servicio, ni segunda actividad.
Según estos preceptos, los miembros de la Guardia Urbana con 57 o más años pueden solicitar voluntariamente que se les destine a la prestación de servicios que impliquen funciones con un limitado factor de penosidad o esfuerzo físico, previendo una serie de actividades propias del servicio policial para cuyo ejercicio no se requiere la plena idoneidad física del policía, y que estando a todos los efectos en situación de primera actividad, pueden ser requeridos para el desarrollo de funciones plenamente operativas. No se crea, como sostiene la recurrente en casación una nueva situación administrativa, ni tampoco como sostiene la sentencia un "tertium genus" , pues los agentes policiales continúan en servicio activo, cobrando las mismas retribuciones básicas y complementarias, y simplemente ocupan puestos de trabajo con funciones que conllevan un limitado factor de penosidad o esfuerzo físico, aunque se les permite participar en los procesos de promoción interna.
Pues bien, mientras la sentencia recurrida considera que al dictarse el reglamento en desarrollo del artículo 43 de la Ley de Policías Locales de Cataluña, solo pueden existir dos situaciones, la de primera actividad o la de segunda actividad, la recurrente en casación sostiene que se respeta lo que dice la ley, y que es en los principios de autonomía local y de autoorganización donde hay que encontrar la justificación de estos preceptos. Y ha de estimarse el motivo de casación, pues es evidente que estos principios, aun en el caso de que no existiera la ley de la Comunidad Autónoma antes citada, hubieran permitido un reglamento que previera unas condiciones de ejercicio de la primera actividad, que por otra parte son absolutamente razonables.
QUINTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre la condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la
Fallo
1.- Ha lugar al recurso de casación número 818/2006, interpuesto por el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 216/2002, de fecha 13 de diciembre de 2005, que anulamos y dejamos sin efecto.
2.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SINDICATO PROFESIONAL DE POLICIAS MUNICIPALES DE ESPAÑA contra el Reglamento de Segunda Actividad de la Guardia Urbana aprobado por el Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 15 de febrero de 2002, publicado en el BOP de esta Provincia, núm. 61, Anexo I, en fecha 12 de marzo de 2002 , y declaramos la nulidad del artículo 10.1 del citado Reglamento .
3.- No ha lugar a la condena en las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico