Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6040/2009 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 6040/09 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio y LA COMUNIDAD DE BIENES DE DIRECCION000 contra sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008 dictada en el recurso 185/06 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria . Siendo parte recurrida EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA BRÍGIDA y EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLO.- Desestimar el recurso número 185/2006 interpuesto por la Procuradora Sra. Adriana en representación de don Juan Antonio contra los actos identificados en el Antecedente de Hecho Primero que confirmamos por ser ajustados a derecho. Sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Juan Antonio y otros, presentó con fecha 12 de enero 2009 escrito preparando el recurso de casación contra la sentencia, en el que suplica a la Sala la aclaración de la misma, Dicha solicitud fue evacuada mediante Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de julio de 2009 en el que se acuerda: "1.- Decidimos rectificar la sentencia dictada en el recurso 185/2005 donde dice doña Adriana debe decir doña Begoña y donde dice Sra. Adriana debe decir Sra. Begoña . 2.- Tener por preparado el recurso de casación... ".

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de D. Juan Antonio y otros, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dictar Sentencia por la que se case la recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma".

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Santa Brígida oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dictar sentencia en su día por la que, desestimando los mismos, se decrete la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, la desestimación del mismo declarando ajustada a derecho la sentencia recurrida, se confirme en todos sus términos, con imposición de costas al recurrente".

El Abogado del Estado en su escrito de fecha 25 de mayo de 2010 manifiesta que se abstiene de formular oposición.

QUINTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de octubre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª), con sede en Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2008 .

Los antecedentes del asunto son expuestos del siguiente modo en la sentencia impugnada:

El recurrente solicitó del Ayuntamiento de Santa Brígida la expropiación de 5920m2 de terrenos de su propiedad, en escrito dirigido el 20 de septiembre de 2005, por que estaban destinados a Espacio Libre, por las Normas Subsidiarias Municipales de Santa Brígida, aprobadas por Acuerdo de la CUMAC, de 20 de marzo de 1990, sin que el Ayuntamiento hubiera procedido a su compensación o expropiación. Añadió que en la actualidad el suelo tenía la condición de urbano consolidado por haberse desarrollado y ejecutado por completo la UA 7.

A lo largo del presente procedimiento este planteamiento ha sufrido variaciones; así en su escrito de conclusiones el actor admite que ha incurrido en errores involuntarios en relación con los hechos y la situación urbanística que afecta a la parcela litigiosa.

En su escrito de conclusiones el recurrente fija nuevamente los hechos y expone que :

1.- Promolén S.A compró a su causante una finca de 30879,37 m2, parte de la cual estaba clasificada como suelo urbano por las NNSS, identificada como UA 7, con una superficie de 17840m2, mientras que el resto de la finca tenía la clasificación de suelo rustico, en concreto, 13039,37m2.

2.- Posteriormente, por Orden de 24 de noviembre de 1992, se estimó el recurso de revisión interpuesto el 23 de octubre de 1992 por don Apolonio contra el Acuerdo de la CUMAC, de 19 de noviembre de 1991, reconociendo la condición de urbano de los suelos de su propiedad que pasaron a constituir la nueva UA 8 independiente, modificando al mismo tiempo la citada Orden la UA 7 anterior, según delimitación propuesta en el Anexo II de la Orden, incorporando en la misma como zona verde toda la falta de la montaña que hasta entonces tenía la condición de suelo rústico P1, dada la homogeneidad de estos terrenos y el carácter reglado del suelo urbano.

3.- No obstante con ocasión de la tramitación de la modificación puntual de las NNSS de Planeamiento municipal de Santa Brígida en suelo urbano y asentamientos rurales se puso de manifiesto en informe emitido por el Jefe del Servicio de Ordenación Urbanística de la Consejería de 3 de junio de 1997, la necesidad de corregir en el plano número 14 la delimitación y ordenación de la UA 7 incorporando como zona verde toda la falda de la montaña, de acuerdo con la Orden de 24 de noviembre de 1992.

La conclusión que obtiene el recurrente es que sus terrenos si bien inicialmente estaban clasificados como suelo rústico posteriormente por Orden de 24 de noviembre de 1992 se clasificaron como suelo urbano incluyéndose los mismos dentro del ámbito de la UA7.

Tras hacer un minucioso examen de las distintas vicisitudes del proceso y de las pruebas practicadas, la sentencia impugnada llega a la conclusión que sigue:

En resumen, que al final del procedimiento podemos afirmar que no existe un planeamiento aprobado que legitime la expropiación, lo cual nos hace declarar conforme a derecho los actos administrativos impugnados.

Por un lado, ni siquiera en este procedimiento podemos afirmar con convicción de que cantidad de metros se trata ni tampoco cual es su clasificación urbanística, y el problema es que no podemos entrar en materia de expropiación sin despejar estas dudas iniciales.

De la lectura del convenio que da lugar a la UA 7, se observa que hubo una cesión de terrenos rústicos al Ayuntamiento de Santa Brígida, colindantes al parecer con el resto de la finca de doña Lidia . Estos terrenos inicialmente tenía la clasificación de rústico P1, y el recurso del Sr. Apolonio en nada parece afectar a los terrenos del actor, en cuanto a su clasificación. Del contenido y de la lectura del Convenio firmado entre los afectados por la UA 8 y el Ayuntamiento de Santa Brígida no se advierte la afectación a los terrenos del actor.

Si se aprecia la alteración de los planos, si cotejamos el Anexo III de las Normas Subsidiarias, publicado en la página 2039 del BOC, NÚMERO 49 de 17 de abril de 1991 y lo comparamos con el plano correspondiente al Anexo II del Boc nº9 de 20 de enero de 1997. Ahora bien, respecto a los terrenos del recurrente, no sabemos en que texto, convenio o acuerdo se apoya la alteración del plano al pasar los terrenos de suelo rústico P1 a anexarse al terreno cedido al Ayuntamiento en el convenio Promolen como espacio libre, sin distinción alguna, pese a que el terreno del Ayuntamiento estaba destinado a zona verde de uso público o para repoblación forestal.

La única justificación que tenemos para la alteración de un plano de unas Normas Subsidiaras, la proporciona la testifical de don Estanislao que afirma que desde la Orden Departamental de 1992 son urbanos y pertenecen a la UA 7, También tenemos el informe que el mismo firmó el 3 de junio de 1997 en el que afirma que en el plano número 14 se corrige la delimitación y ordenación de la UA7 incorporando a la misma como zona verde toda la falda de la Montaña de acuerdo con la aprobación definitiva, y que el documento anterior figuraba erróneamente como suelo rústico. Ahora bien, una cosa es cierta que la Orden de 24 de noviembre de 1992 no se publicó hasta el BOCAN de 20 de enero de 1997, por tanto no puede afirmarse como hace el testigo que es en 1992 cuando se produce la alteración al aprobarse el recurso, cuando de la lectura de la Orden de 24 de noviembre de 1992 lo que se afirma es:

1.- Se revisa el Acuerdo de 19 de noviembre de 1991 y se dicta resolución estimatoria del recurso de don Apolonio en el sentido de considerar que el suelo objeto del recurso constituye la UA 8 (Es decir, en este punto sencillamente se crea la UA 8) .

2.- Las Unidades de Actuación nº 7 y 8 en cuanto independiente en su gestión requieren un tratamiento conjunto y coordinado aceptando la propuesta del Ayuntamiento de la Villa de Santa Brígida mediante convenio urbanístico suscrito con los propietarios del suelo y cuyos textos se acompañan como anexos I y II.

El anexo I es el convenio Promolen al que nos hemos referido y en el que se destinaron 130339 m2 a suelo rústico, y el anexo II es el de la constitución de la UA 8, en el que no advertimos la referencia a los terrenos de doña Lidia y que en cualquier caso efectuó una cesión de 4040 m2 como zona verde o protegido o para repoblación forestal. Pero si es claro en su cláusula primera que se refiere a los terrenos inmersos en la UA8 y que están trazados en el plano que figura como anexo 2.

A todo lo expuesto hemos de añadir, que al procedimiento se ha aportado toda la prueba relativa a la UA 7, y todo su planeamiento de desarrollo. Sin embargo, de la UA 8 no se ha aportado todo el expediente relativo a la constitución, así como el planeamiento que lo desarrolló. Pero salvo los planos, no se ha aportado la justificación de la alteración del plano ante esta Sala. Hemos cotejado la documental relativa a la UA7, y en ella estaban los terrenos de Promolén, y no el remante-caso de existir- de los terrenos de doña Lidia .

Por lo que volviendo a los actos impugnados, de las pruebas aportadas concluimos que fueron conformes a derecho tanto la resolución del Ayuntamiento de Santa Brígida, como la del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, al existir un problema de identificación de fincas, e incluso de destino urbanístico, y la conclusión a la que llega esta Sala en el ámbito objeto del recurso es que el destino del planeamiento en el caso de existir terrenos remanentes pertenecientes a doña Lidia era el de rústico P1, por tanto, no procedía la expropiación.

SEGUNDO.- Se basa este recurso de casación en cinco motivos. El motivo primero, donde se denuncia infracción de las normas legales reguladoras de la expropiación por ministerio de la ley, se apoya simultáneamente en las letras c ) y d) del art. 88.1 LJCA . Según jurisprudencia constante de esta Sala, este modo de articular un motivo casacional es incorrecto, por lo que debe rechazarse de entrada, sin necesidad siquiera de examinar su contenido. La razón es que un mismo reproche de ilegalidad no puede ser a la vez configurado como quebrantamiento de formas procesales (error in procedendo ) y como infracción de normas relativas a la cuestión litigiosa (error in iudicando ), por no mencionar que los requisitos que legalmente deben satisfacerse para que pueda admitirse el recurso de casación no son enteramente coincidentes en uno y otro caso.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, aun estando correctamente articulados sobre la letra d) del art. 88.1 LJCA , se hallan condenados al fracaso por hacer supuesto de la cuestión. En efecto, en uno se alega infracción del art. 8 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998 , sosteniéndose que el terreno cuya expropiación se solicita tiene la condición de suelo urbano; y en el otro se reproduce sustancialmente lo argumentado en el motivo primero, es decir, que habrían debido aplicarse las normas legales reguladoras de la expropiación por ministerio de la ley. Pues bien, el problema es que, para poder mantener que dichas vulneraciones de la legalidad se han producido, es preciso acreditar previamente que el terreno en cuestión es efectivamente suelo urbano y se halla comprendido dentro de la arriba mencionada unidad de actuación; extremos que la sentencia impugnada, como se desprende de la lectura de los pasajes arriba transcritos, no considera probados.

CUARTO.- Éste último es precisamente el tema abordado en el motivo cuarto, donde, al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se denuncia valoración arbitraria de la prueba. A este respecto conviene comenzar destacando que la sentencia impugnada hace un análisis particularmente cuidadoso y pormenorizado de los distintos aspectos del litigio, el cual, además, dista de haber sido planteado en términos diáfanos. Ello significa, desde luego, que a la sentencia impugnada no cabe achacarle haber hecho una valoración apresurada o superficial del material probatorio. Sentado esto, lo determinante es que, cualquiera que sea la opinión que a cada uno pueda merecer la sentencia impugnada, el recurrente no ha aportado ninguna razón de peso que permita afirmar que la apreciación de los hechos recogida en aquélla es arbitraria, irracional o ilógica. De la lectura del conjunto de las actuaciones, que esta Sala ha realizado atentamente, resulta imposible concluir con certidumbre que el terreno cuya expropiación se solicita se encuentra comprendido dentro de la arriba citada unidad de actuación, en vez de estar -tal como se desprende de la sentencia impugnada- en zona de suelo no urbanizable.

Debe subrayarse, además, que hay otras razones que restan verosimilitud a la versión de los hechos mantenida por el recurrente, tal como oportunamente recuerda la sentencia impugnada. Una de ellas es que en el escrito de conclusiones modificó parcialmente el relato de hechos en que había fundado originariamente su pretensión; algo que permite pensar que la identificación de la situación y clasificación urbanística del terreno eran, cuanto menos, poco claras y, por consiguiente, que no cabe afirmar que la Sala de instancia haya pecado de arbitrariedad al concluir que no se da el presupuesto de hecho de la expropiación por ministerio de la ley. Y la otra razón, esgrimida por el Abogado del Estado y también reflejada en la sentencia impugnada, es que, si efectivamente el terreno hubiera estado comprendido dentro de la referida unidad de actuación, por coherencia habría debido el recurrente reclamar su integración en la Junta de Compensación de los propietarios afectados; lo que nunca hizo.

Por todo lo expuesto, no cabe decir que la sentencia impugnada adolezca de valoración arbitraria de la prueba, debiendo ser desestimado el motivo cuarto de este recurso de casación.

QUINTO.- En el motivo quinto y último, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción del art. 217 LEC , relativo a la carga de la prueba. Este motivo está condenado al fracaso, porque, desde el momento en que en la instancia ha habido actividad probatoria, la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba no puede articularse como un motivo casacional autónomo: si ha habido actividad probatoria, el problema será necesariamente si la sentencia impugnada ha valorado correctamente o no el material probatorio existente. Sólo cuando la parte que habría debido acreditar un hecho no ha desplegado ningún esfuerzo probatorio en ese sentido y -a pesar de ello- el órgano judicial lo tiene por probado, cabrá propiamente decir que hay una infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. No es esto lo ocurrido en el presente caso, donde, como se ha visto, la cuestión gira en torno a la valoración que la sentencia impugnada hace de pruebas efectivamente practicadas.

SEXTO.- Con arreglo a art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas al recurrente, que teniendo en cuenta las características del asunto quedan fijadas en un máximo de tres mil euros en cuanto a los honorarios de abogado de la única parte recurrida que ha formulado oposición.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Antonio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª), con sede en Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de noviembre de 2008 , con imposición de las costas al recurrente hasta un máximo de tres mil euros en cuanto a los honorarios de abogado de la única parte recurrida que ha formulado oposición.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.