Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 640/2008 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, fue dictada el 31 de Octubre de 2.007 , en autos del recurso contencioso administrativo nº 5287/2003 .

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de doña Inmaculada , don Luis Carlos , don Basilio , doña Victoria , don Fermín , doña Daniela , doña Sagrario , doña Bibiana , doña Julieta , doña Valentina , don Vicente , don Luis , don GENEROSO ANGERIZ FUENTES, que actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Generoso Angeriz S.L, don Jose Augusto , don Palmira , don Anibal , don Eulalio , doña Genoveva , don Marcelino , doña Tomasa , don Jose Antonio , don Amadeo , doña Elisenda , doña Paulina , doña Angustia , doña Lourdes , que actúa en nombre propio y en representación de don Gustavo y don Prudencio , don Jesús Ángel , doña Alejandra , don Candido , don Hilario , don FIDEL VILA COLLAZO, que actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Transportes Razo, S.L., doña Marcelina , don Saturnino , don Marco Antonio , don Eloy , que actúa en nombre propio y en representación de don Leandro , doña Carmen , que actúe en nombre propio y en representación de doña Matilde y de doña Agustina , don Luis María , don Baltasar , don Genaro , que actúa en nombre propio y en representación de don Pablo , doña Manuela , doña Isidora , don Juan Francisco , doña Inés , que actúa en nombre propio y en representación de don Darío y doña María Antonieta , doña Felicisima , doña Tania , doña Elisabeth , que actúa en nombre propio y en representación de don Octavio y doña Sacramento , don Juan Carlos , don Casimiro , don Inocencio , doña Enriqueta , doña Salome , don Silvio , don Abelardo , don Fabio , don Millán , don Luis Pedro , don Ceferino , que actúa en nombre propio y en representación de don Iván y de don Simón , don Agustín , doña Montserrat , doña Azucena , don Hernan , que actúa en nombre propio y en representación de doña Micaela y doña Apolonia , don Severiano , doña Maribel , don Alexis , don Felicisimo que actúa en nombre propio y en representación de doña Bárbara , doña Marisa , don Raimundo , don Juan Antonio , don Eliseo , don Martin , doña Clemencia , doña Rebeca , doña Covadonga , que actúa en nombre propio y en representación de don Pablo Jesús , y don Erasmo , siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Carballo , representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Torres Alvarez ; resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha conocido del recurso que se sigue ante ella con el número 5287/2003 , interpuesto por el Procurador don José Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de doña Inmaculada y otras personas que se expresan en el encabezamiento de esta sentencia.

Se impugnaba el Acuerdo del Ayuntamiento de Carballo de 20 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del municipio de Carballo. Fue parte demandada el Concello de Carballo (A Coruña), representado por el Procurador don Luis Sánchez González.

SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia el 31 de Octubre de 2.007 desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin hacer especial condena en costas.

TERCERO.- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO.- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de doña Inmaculada y los otros recurrentes relacionados; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 16 de julio de 2.008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición el Ayuntamiento recurrido.

QUINTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 6 de septiembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en esta casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de octubre de 2007 , que desestima el recurso interpuesto por los ahora recurrentes en casación contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carballo de 20 de mayo de 2003, por el que fue definitivamente aprobado el Plan General de Ordenación Municipal del Municipio de Carballo.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico 1º, identifica la disposición objeto del recurso, y en el fundamento jurídico 2º resume las alegaciones de los demandantes, en los siguientes términos:

"Los recurrentes instan en el suplico de la demanda la anulación del Plan impugnado en el extremo relativo a la clasificación que en el mismo merecen unos terrenos sitos en la zona de Fixón-Os Areos clasificados en su mayor parte como suelo rústico de especial protección de costas y el resto como suelo rústico apto para urbanizar, atravesada por una franja señalada en la planimetría como " PE de SE " que la divide en dos parcelas no susceptibles, a juicio de los recurrentes, de ser desarrolladas de forma independiente, entienden los actores, y así lo piden junto con la solicitud de anulación del Plan, que debieron ser clasificados conforme a un convenio suscrito el 18 de junio de 2001, en el que se pactaba su clasificación como suelo urbanizable en una extensión de 13'87 Ha, un aprovechamiento de 0'3 m2/m2, y una densidad de 17 viviendas por hectárea.

También en el cuerpo del escrito de demanda, pero sin que tenga su reflejo en el petitum con la solicitud de retroacción de las actuaciones, denuncian la ausencia de un segundo trámite de información pública en atención a las modificaciones introducidas en el Plan después de su aprobación inicial".

A continuación, en el fundamento jurídico 3º, la Sala rechaza las alegaciones concernientes al trámite de información pública en el procedimiento de elaboración del plan, y en el fundamento de Derecho 4º centra los términos de la controversia sobre la clasificación de los terrenos litigiosos:

"La discrepancia en orden a la clasificación de los terrenos sitos en la zona de Fixón-Os Areos se fundamenta, no en lo pactado en convenio urbanístico carente de obligatoriedad a los efectos del planeamiento, aún cuando fuera aprobado por acuerdo plenario municipal de 11 de mayo de 2001, y sí en la aplicación del artículo 32.2 e) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, que clasifica como suelo rústico de protección de costas el constituido por aquellos terrenos, situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, que se encuentren a una distancia inferior a 200 metros del límite interior de la ribera del mar".

Seguidamente, en los fundamentos de Derecho 5º, 6º y 7º, la sentencia aborda el tema de fondo planteado, desestimando la pretensión de los actores por las siguientes razones:

"Argumentan los recurrentes en primer lugar que es de aplicación en cuanto a la clasificación las previsiones de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , en cuyo texto no se establecía la obligación de clasificar como suelo rústico el ámbito de la servidumbre de protección de costas. Sostienen que al haberse aprobado el Plan al amparo de la disposición transitoria tercera de la Ley 9/2002 , es de aplicación la Ley 1/1997 .

La cuestión ya fue tratada por la Sala en anteriores sentencias de fecha 8 de marzo de 2007 (recursos 5285 y 5333 de 2003 ). Decíamos en la dictada en el recurso nº 5285/03 , y aquí reproducimos, lo siguiente: «La disposición transitoria tercera de la Ley 9/2002 , que regula los planes en tramitación, establece que el planeamiento aprobado inicialmente y en tramitación antes de su entrada en vigor podrá, durante el plazo máximo de seis meses, continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva con arreglo a lo dispuesto en la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia ; pero añade seguidamente que en este caso será de aplicación lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 9/2002 . La citada Disposición transitoria primera establece el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado. Su apartado d) dispone que al suelo urbanizable no programado, apto para urbanizar -que era la clasificación que tenían los terrenos litigiosos en el anterior planeamiento municipal- o rústico con aptitud para ser incorporado al desarrollo urbanístico, se le aplicará lo dispuesto en esta Ley para el suelo urbanizable no delimitado; pero seguidamente añade que, no obstante lo anterior, a los terrenos sin plan parcial aprobado definitivamente que se encuentren en el ámbito de la servidumbre de protección de la Ley 22/1988, de Costas , o en el ámbito sometido a algún régimen de protección de la Ley 9/2001, de Conservación de la Naturaleza , se les aplicará el régimen establecido por esta Ley para el suelo rústico de protección de costas o de espacios naturales, respectivamente. El artículo 16 de la Ley 9/2001 , sobre zonas de especial protección de los valores naturales, dispone que se incluirán también las zonas especiales de conservación que conforman la Red Natura 2000, creada al amparo de las Directivas CEE 79/409 y 92/43, y que no posean otra figura de protección de las contempladas en esa Ley. Es cierto que el artículo 6 del Decreto 82/89 establecía que las Ordenes que declarasen provisionalmente en régimen de protección general determinados espacios tendrían una vigencia de un año, prorrogable por otro, y que si trascurriese ese plazo sin llegarse a la declaración del espacio como en régimen de protección general se daría por concluido el régimen de protección establecido; pero la Orden de 7-6-01, sobre declaración provisional de las zonas propuestas para la Red Natura 2000, no acordó una simple prórroga de la precedente Orden de 28-10-99, sino que respondió a la solicitud de la Comisión Europea de presentación de nuevas propuestas de lugares y zonas especiales de conservación de importancia comunitaria, y constituyó una adaptación y revisión de la propuesta gallega de acuerdo con la directrices de las autoridades comunitarias. Buena prueba de ello son las numerosas variaciones en las superficies de los espacios protegidos, entre ellas la del denominado "Costa da Morte". La Orden de 7-6-01 fue prorrogada por un año por la Orden de 13-6-02, y por lo tanto estaba en vigor cuando se aprobó el PGOM impugnado. Por estas razones tienen que ser rechazadas las alegaciones de los recurrentes sobre la procedencia de aplicar las previsiones de la Ley 1/1997 y no las de la Ley 9/2002, así como la que se refiere a la no vigencia de la Orden de 7-6-01 , con independencia de lo que seguidamente se dirá sobre la impugnación de su contenido."

[...] "Tampoco podemos compartir la argumentación de los recurrentes relativa a que aprobado el Plan en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de conformidad con su disposición transitoria primera y dada la condición de los terrenos como urbanizables, en la tesis mas desfavorable para sus pretensiones, la obligación de la clasificación como suelo rústico de protección de costas debía limitarse al ámbito de 100 metros previsto como de servidumbre de protección de costas en la Ley 22/1988. Nos remitimos a lo ya expresado en la sentencia dictada en el recurso nº 5285/03 y que reproducíamos en el anterior fundamento de derecho.

Sólo añadir que los recurrentes hacen una interpretación interesada de la disposición transitoria primera, apartado 1 d) de la Ley 9/2002 , con un confusionismo evidente de lo que debe entenderse por régimen transitorio. No ofrece duda alguna, dada la redacción del párrafo segundo del mencionado apartado 1 d), y la remisión que en la disposición transitoria se realiza a la primera , que el legislador quiso aplicar el régimen establecido en el apartado 1 d) a los planes en tramitación a la fecha de entrada en vigor y aprobados en el plazo de seis meses".

[...] "Tampoco puede tener acogida la invitación de los recurrentes a que la Sala plantee ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del artículo 32.2 e) de la Ley 9/2002. Lejos de lo que sostienen los recurrentes debe afirmarse que la opción del legislador autonómico por el régimen restrictivo contemplado en el artículo 32.2 e) se realiza en el ejercicio de la competencia que en materia urbanística corresponde a las Comunidades autónomas y que dicha opción responde a unos criterios que, aunque generales de protección, ningún precepto constitucional vulneran".

SEGUNDO .- El recurso de casación promovido contra esta sentencia se articula en tres motivos de impugnación: los dos primeros se formulan al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y el tercero al amparo del apartado d) del mismo precepto.

TERCERO .- Los dos primeros motivos no pueden prosperar por su deficiente formulación.Se articulan ambos motivos, como acabamos de indicar, por la vía del apartado a) del artículo 88.1 LRJCA , pero las cuestiones que se plantean en ellos no tienen relación alguna con el ámbito de ese motivo de casación.

En efecto, según jurisprudencia constante de esta Sala, el artículo 88.1.a) LRJCA se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción y debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [ Auto del Tribunal Constitucional 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado, lo que es evidente que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que los argumentos por los que discurren ambos motivos son completamente ajenos a la finalidad que justifica su existencia, pues nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, en el sentido en que le hemos dado, por todas, en la Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ).

Así, en el primer motivo se denuncia la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre algunas cuestiones que la parte recurrente dice haber planteado en su demanda, lo que en todo caso sería constitutivo de una incongruencia por omisión de pronunciamiento que debió ser articulada a través del apartado c) del tan citado artículo 88.1 LRJCA y se añaden unas consideraciones sobre el control de la discrecionalidad administrativa a través de los llamados "hechos determinantes", que tampoco tienen encaje en el apartado a) del artículo 88.1 , sino en el apartado d) del mismo precepto.

En el segundo motivo se denuncia la falta de estimación por la Sala de instancia de la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 32.2.e) de la Ley autonómica gallega 9/2002 , de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia; pero esa es también, con toda evidencia, una cuestión ajena al ámbito del motivo de casación del artículo 88.1 a) LRJCA tantas veces mencionado.

Los dos motivos deben ser rechazados por esta razón, pues esta Sala ha afirmado una y otra vez, con una jurisprudencia tan reiterada que es de cita innecesaria, que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LRJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos. En el presente caso se añade a esa circunstancia el precedente constituido por la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (Casación 3865/2007 ) en que se impugnaba el mismo Acuerdo del Ayuntamiento de Carballo de 20 de mayo de 2003 y se inadmitió un motivo de casación formulado incorrectamente por la vía del artículo 88.1 a) LRJCA .

CUARTO .- El tercer motivo de casación tampoco puede ser acogido. Se formaliza el motivo al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA , pero una vez más se denuncian algunas cuestiones que resultan ajenas al motivo de casación elegido, pues la parte recurrente vuelve a insistir en la incongruencia en que -dice- ha incurrido la sentencia, pero no lo hace por la vía adecuada, que es la del apartado c) del mismo artículo 88.1 LRJCA .

Por último cuando se formulan alegaciones relativas a vicios " in iudicando " que se pueden articular en la vía del artículo 88.1 d) LRJCA elegida, la parte recurrente se refiere a cuestiones que están regidas por Derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación está excluida del conocimiento de este Tribunal de casación.

En efecto, prescindiendo (por las razones que acabamos de indicar) de las alegaciones relativas a la incongruencia omisiva de la sentencia, y centrándonos en las concernientes al tema de fondo, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley estatal 6/1998 , referidos respectivamente al suelo no urbanizable y al suelo urbanizable, pero la invocación de estos preceptos reviste un carácter meramente instrumental para permitir el acceso a la casación y eludir la regla procesal de los artículos 86.4 y 89.2 LRJCA , pues las normas realmente determinantes para la resolución del litigio son de carácter autonómico. Como subraya la sentencia de instancia, la clasificación de los terrenos aquí concernidos ha venido dada por las previsiones de la Ley gallega 9/2002 , y las alegaciones de los recurrentes tratan de justificar precisamente que esa ley no es de aplicación y sí la anterior Ley urbanística gallega 1/1997 ; lo que, insistimos, sitúa la contienda en el terreno de la interpretación y aplicación del Derecho autonómico. Es constante nuestra doctrina al afirmar que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de Derecho autonómico ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal. Así lo declaran las Sentencias de esta Sala de 18 de mayo de 2011 (casación 2708/2007 ), de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 ) de 17 de marzo de 2011 (Casación 1338/2007 ), de 23 de junio de 2010 (Casación 690/2006 ) o de 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ).

Los mismos recurrentes, conscientes de que esa norma determinante de la controvertida clasificación de aquellos terrenos es la Ley gallega 9/2002 , han intentado sortear su aplicación pidiendo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la misma; no siendo ocioso recordar, llegados a este punto, que es unánime la jurisprudencia al afirmar que no puede fundarse un recurso de casación en la impugnación de la decisión de los Tribunales de instancia en torno a la procedencia de plantear las cuestiones de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 35 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, ya que tal planteamiento no constituye una obligación, sino una prerrogativa exclusiva de los órganos judiciales, de la cual ha de hacerse uso con moderación y solamente en aquellos casos en que dichos órganos lo consideren justificado [ Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2009 (Casación 3298/2007 )].

QUINTO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 1.500 € atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Inmaculada y demás litisconsortes relacionados en el encabezamiento contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el de 31 de octubre de 2007 . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo