Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 632/2008 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 632/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Matilde Marín Pérez en representación de D. Cesar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 26 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 104/2005 ). Se han personado en las actuaciones, como partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, y el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 104/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesar contra la Adaptación básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobada definitivamente por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005.

SEGUNDO.- Las pretensiones del demandante en el proceso de instancia se centraban en dos aspectos concretos del instrumento aprobado: de un lado, los relativos a la Unidad de Actuación 39.2, conformada por terrenos de propiedad del recurrente; y, de otra, el tratamiento urbanístico dispensado a dos parcelas de suelo rústico, identificadas gráficamente en la demanda, ambas en el paraje conocido como DIRECCION000 de Tonoya, en las que se localizan una actividad industrial de depósito de coches y otra de reparación de vehículos y el Centro Reto de rehabilitación de toxicómanos.

La sentencia de instancia, después de dejar nota de las posiciones de los litigantes en torno a las cuestiones controvertidas (fundamento segundo), examina la causa de inadmisibilidad que había planteado la Administración autonómica demandada por estar dirigido el recurso contra un acto consentido y firme, planteamiento que se rechaza en el fundamento tercero sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

En los fundamentos cuarto y sexto de la sentencia -no existe fundamento quinto- la Sala de instancia expone las normas que regulan la adaptación básica de los Planes al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias; y finalmente, en el fundamento séptimo, aborda las cuestiones sustantivas planteadas por el demandante. Este último fundamento, con los indispensables arreglos de puntuación, se expresa en los siguientes términos:

" (...) SÉPTIMO.- A la vista del expediente administrativo resulta que nos encontramos ante dos Unidades de Actuación, la 39.1 y la 39.2 sitas en La Cazuela 1 y 11.

En la ortofoto se aprecia que mientras que la primera responde a la construcción de naves de forma clandestina, la segunda se genera ex novo.

Pues bien, ambas vienen previstas en el Plan General Municipal del año 2000.

Las determinaciones del Plan General anterior respecto de la propiedad que constituye el objeto del presente recurso no han sido modificada con motivo de la Adaptación autorizada por la Disposición Transitoria segunda, apartado 5 del TIRLOTENC aprobado por Decreto Legislativo 1/2000 .

En las fichas correspondientes a la Unidad de Actuación en 2000 y 2005 puede comprobarse este extremo y que la ordenanza de aplicación a las mismas es la relativa a suelo industrial de Lomo Blanco.

Aduce la demandante que la unidad 39.2 de su propiedad de 20.000 m2 dispone de un aprovechamiento de 9.861.66 m2 lo que supone porcentaje de cesión superior al 52%

La parte actora que durante la tramitación del Plan General de 2000 no consta presentara alegaciones en vía administrativa ni su disconformidad en vía jurisdiccional, viene con el presente recurso a impugnar unas determinaciones ya contempladas entonces.

La Sala estima que: a) no se ha acreditado que manteniéndose las mismas en la Adaptación se produzca el trato claramente discriminatorio invocado; b) no se justifica por qué la decisión del planeador, que ha sobrevivido a la adaptación del Plan no es acorde, consecuente y respetuoso con la Ley Territorial; tampoco se ha aportado prueba técnica alguna que demuestre el desequilibrio y el modo de corregirse.

Las Unidades de Actuación se definen "como aquellos espacios o ámbitos delimitados por el Plan, en los que se circunscriben unos terrenos clasificados como suelo urbano (no consolidado) que tienen como finalidad la gestión y la materialización de la ordenación preestablecida por el planeamiento, al objeto de que se realicen, dentro de los plazos a tales efectos establecidos todos aquellas operaciones que resulten necesarias para que tenga lugar el justo reparto de los beneficios y cargas derivadas de la acción urbanística"

En la Memoria de la Adaptación se señala que Las Unidades de Actuación propias son las que han sido delimitadas y ordenadas desde este Plan General.

Entre dichas Unidades de Actuación se encuentra la UA-39 La Cazuela. Pueden dividirse en ámbitos independientes relación a su complejidad (folio 144).

La Unidad de Actuación aparece dividida en dos lo cual fue solicitado por el demandante que pretendía - según sus palabras- gestionarla personalmente.

La disconformidad que muestra respecto al aprovechamiento deriva de no estar de acuerdo con las cesiones a que se encuentra obligado Lo alegado ni es producto de la desviación de poder pues no se ha probado que entre el nacimiento desordenado de lo que se ha reflejado como Unidad de Actuación 39-1 y la Unidad 39- 2 exista una intención torticera, razonamiento que ni siquiera pone en pie pues sin que la Sala tenga obligación de sustituir a la parte en su esfuerzo argumental y menos aún cuando se trata de una mera sospecha. Y como quiera que la división de la Unidad de Actuación 39 no es sino la consecuencia de haberse instado la misma por la actora mal puede alegarse que el resultado responda a una maniobra de la Administración.

Igual destino ha de correr la manifestado respecto del Centro Reto en DIRECCION000 e Industria de Depósitos pues no se razona la disconformidad con que haya permanecido inalterable en lugar de ser objeto de modificación ni por tanto, la causas por la que contradice el Decreto Legislativo 1/2000 o se haya de acomodar al mismo.

En definitiva si en la Memoria justifica la modificación e incorporación de las modificaciones de las determinaciones por razones de índole administrativa, por la propia evolución y ejecución del Plan General vigente así como por la asunción de planteamientos expuestos por particulares, aunándose modificaciones y mejoras de forma integral. Incumbía a la parte recurrente motivar las razones por las que debió ser objeto de adaptación o modificación; el motivo por el que no era procedente que no sufriera alteración o la razón por la que desde el punto técnico se incumple el espíritu de la Adaptación.

No ha sido así pues lo cierto es que lo alegado no tiene la finalidad de modificar el criterio del Planeador sobre lo que fue objeto de sustitución o modificación. Tampoco se combate que mediante la Adaptación no se respete la obligación del planeamiento de garantizar el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Se impone la desestimación del recurso".

TERCERO.- La representación procesal de D. Cesar preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1. c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocado el artículo 88.1.d/ de la misma Ley , albergando este segundo motivo, en sus varios apartados, la denuncia de infracciones de diversa índole. El enunciado de tales motivos y submotivos es, en síntesis, el siguiente:

1. La sentencia no ha tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas, especialmente la pericial, incurriendo en falta de motivación. Al desarrollar el motivo, se alega que tanto la prueba documental como la pericial han sido valoradas por la sentencia al margen de la lógica y de la racionalidad procesal.

2. A/ Infracción de la jurisprudencia consolidada (se citan sentencias de esta Sala de 22 de septiembre de 1986 , 1 de diciembre de 1986 y 15 de marzo de 1993 ) que -según se alega- proscribe la discriminación entre dos unidades de actuación colindantes, como son las que constituyeron el antiguo sector La Cazuela, no estando justificado el tratamiento dispensado por el Plan en cuanto exige menos obligaciones a los propietarios de la UA 39.1 que a los de la UA.39.2.

B/ En este mismo motivo, pero en otro orden de ideas, se alega que la sentencia vulnera el artículo 103 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al no haber tenido en cuenta que la ampliación de los límites de la Unidad de Actuación 39.1 vulnera las sentencias firmes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3, silenciando que la ampliación hacia el barranco implicaría acometer el previo relleno de la hondonada colindante, actuación que ha resultado anulada por las sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de las Palmas recaídas en los recursos contencioso-administrativos 119/2002 y 616/2002, constituyendo, por ello, una determinación claramente improcedente, sin que por la sentencia recurrida se haga una valoración de las consecuencias de dichos pronunciamientos respecto a la ampliación de los límites del ámbito.

C/ Por último, en el mismo motivo se alega también que la sentencia vulnera la jurisprudencia que ya se había citado, de la que resulta la improcedencia de asignar ex novo a los terrenos en los que se ubica el Centro Reto y el depósito de automóviles la calificación de áreas de ordenación específica, admitiendo como preexistentes los usos establecidos, pues las naves en las que se localizan dichos usos están ejecutadas de forma claramente ilegal y resultan incompatibles con la clasificación urbanística de Suelo Rústico Potencialmente Productivo que les corresponde debido a las características agrícolas de la zona. A juicio del recurrente, esa ordenación tendente a facilitar la legalización de las actividades y las instalaciones constituyen un clara y patente "reserva de dispensación", prohibida por el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , al tiempo que se habría incurrido en desviación de poder al establecer la ordenación específica para el Centro Reto.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la procedencia de la demanda articulada en los términos interesados en la súplica de la misma.

CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 12 de junio de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición.

La representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria presentó escrito con fecha 20 de julio de 2009 en el que se opone al motivo primero señalando que en el proceso de instancia no se practicó ni se propuso la prueba pericial a que se refiere el motivo; y realiza a continuación manifestaciones en contra de cada uno de los aparatos o submotivos que integran el motivo de casación segundo. Termina su escrito solicitando la desestimación de los motivos aducidos y con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por su parte, el Letrado del servicio jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito con fecha 30 de julio de 2009 en el que formaliza su oposición haciendo unas alegaciones genéricas acerca del ius variandi y el amplio ámbito de la discrecionalidad de la Administración, pero sin referirse de manera específica a los distintos motivos y submotivos aducidos por el recurrente, para terminar solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 632/08 lo interpone la representación D. Cesar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 26 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 104/2005 ) en la que se desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado Sr. Cesar contra la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobada definitivamente por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de D. Cesar , cuyo resumen hemos recogido en el antecedente tercero.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, formulado por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se suscitan dos cuestiones distintas, que debieron ser tratadas de forma diferenciada, que son, por una parte, la falta de motivación de la sentencia, porque según el recurrente no ha entrado a valorar determinados elementos de prueba; y, por otra, el haberse valorado esos mismos elementos de prueba al margen de la lógica y de la racionalidad procesal.

Vemos así que lo que no resulta fácilmente conciliable con las reglas de la lógica es el propio planteamiento del motivo, pues se reprocha a la sentencia no haber valorado determinados elementos de juicio y, al mismo tiempo, haberlos valorado de forma irracional. Pero aparte de eso, y de que en la medida en que se cuestiona la valoración de la prueba el motivo debía haberse formulado por la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (error in iudicando ), sucede que los argumentos que se aducen en el motivo no pueden compartirse y carecen de un mínimo rigor.

Así, frente a la declaración que hace la Sala de instancia de no haber sido acreditada en el proceso la existencia de discriminación entre las unidades de actuación, el recurrente proclama la prevalencia de la prueba pericial practicada, siendo así que tal prueba no existió y ni siquiera fue solicitada; y en esa misma línea de confusión, se reprocha a las demás partes y a la Sala de instancia que no solicitaran aclaraciones respecto de la imaginaria prueba pericial.

Tal falta de correspondencia entre lo que se aduce en el motivo de casación y lo sucedido en el proceso ni siquiera puede explicarse entendiendo que las alegaciones del recurrente no se refieren a un informe pericial emitido en el curso del proceso sino a algún informe o dictamen aportado con la demanda o en período de prueba. Sucede que, aunque en el relato de hechos contenido en la demanda, al referirse a las actividades industriales que se realizaban en el suelo rústico, se dice que "...consta en el informe pericial que se adjunta, las diversas obras ejecutadas en ambas actividades...", lo cierto es que con la demanda no fue aportado informe alguno y sí, únicamente, documentos de otra índole que vienen numerados en la propia demanda; y tampoco se hizo aportación de ningún informe en período de prueba.

En fin, el motivo que estamos examinando carece de toda virtualidad porque toma punto de arranque una proposición que dista mucho de tener correspondencia con la realidad, ya que no existe la prueba pericial que se dice, primero, no valorada, y, luego, valorada arbitrariamente; mientras que la Sala de instancia rechaza el alegato de discriminación entre unidades de ejecución porque "...tampoco se ha aportado prueba técnica alguna que demuestre el desequilibrio y modo de corregirse" (fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida).

TERCERO.- Abordaremos ahora de forma separada las cuestiones que se suscitan en los tres apartados que integran el motivo segundo, aunque el recurrente no especifica de forma diferenciada las normas que se consideran infringidas en cada uno de ellos.

En el que hemos denominado apartado A/ del motivo segundo se denuncia la vulneración de la jurisprudencia -se citan tres sentencias de esta Sala de 22 de septiembre de 1986 , 1 de diciembre de 1986 y 15 de marzo de 1993 - de la que según el recurrente se desprende la improcedencia de asignar la "normativa ordenancista propuesta" a la Unidad de Actuación controvertida en cuanto resulta claramente discriminatoria con respecto a la colindante, al proceder ambas de la misma realidad urbanística pues formaban parte del mismo sector de suelo urbanizable.

El motivo no puede ser acogido.

Para apreciar la infracción de la jurisprudencia como motivo casacional es preciso realizar un cierto análisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizada en la sentencia recurrida, para poner así de relieve la vulneración en que se ha incurrido la Sala sentenciadora. En este sentido, el auto de esta Sala de 27 de marzo de 2008 (casación nº 3661/2007 ) viene a recordar que "... una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado ". Y tal requerimiento no ha sido cumplido en el caso que examinamos.

Pero, aparte de haber prescindido el recurrente de ese análisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que se citan y la aplicación del ordenamiento contenido que lleva a cabo la sentencia recurrida, lo cierto es que las sentencias que invoca en su escrito no se ocupan ni remotamente de la materia del equilibrio entre los ámbitos de gestión. Así, la sentencia de 22 de septiembre de 1886 (RJ 6078) trata de un supuesto en que se discutía la calificación asignada a una parcela, como "patio a conservar"; la de 21 enero 1986 se refiere a la calificación como jardín de una parcela en la que se tenía prevista la construcción de un Cuartel de la Guardia Civil; y la de 15 de marzo de 1993 se pronuncia sobre la necesidad de justificar la ordenación cuando la decisión adoptada se aparte de las líneas generales del planeamiento.

Por lo argumentado en este apartado del motivo, donde se hace hincapié en que ambas unidades de ejecución procedían del mismo sector de suelo urbanizable -en la terminología urbanística clásica, el sector es el ámbito espacial del Plan Parcial-, puede vislumbrase que el recurrente pretende referirse, aunque no lo expresa con claridad, a una de las reglas que rigen en materia de delimitación de las unidades de actuación de un mismo Sector de suelo urbanizable, pero que en cualquier caso no resultaría aplicable al caso porque la unidad de ejecución aquí cuestionada se inscribe dentro del suelo urbano y no del urbanizable. Esa regla es la contenida en el artículo 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística , que solo sería de aplicación supletoria, en cuya virtud no se pueden delimitar polígonos dentro de un mismo sector cuyas diferencias de aprovechamiento entre sí con relación al aprovechamiento del sector sea superior al 15%. La misma regla, con algunos matices, aparece incorporada al artículo 23 del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias aprobado por Decreto 183/2004 , pero igualmente viene referida a los sectores del suelo urbanizable y no al suelo urbano. Con estas referencias normativas se pone de manifiesto que lo que se pretendía en realidad suscitar, por el sedicente cauce de la infracción de la jurisprudencia, es un problema de interpretación del derecho autonómico que no tiene cabida en este recurso de casación (artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

CUARTO.- En el apartado B/ del motivo segundo se alega la infracción del artículo 103 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, achacando a la sentencia el no haber tenido en cuenta que la ampliación de las lindes de la Unidad de Actuación 39.1 hacia el barranco ha sido anulada por sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 recaídas en los recursos nº 119/2.002 y 616/2.002, sin que la sentencia recurrida "... haga una valoración a las consecuencias de dichos pronunciamientos respecto a la ampliación de los límites del sector recurrido... ".

Sucede que dicha cuestión no fue planteada en el curso del proceso, lo que cierra las puertas para su planteamiento ahora en casación. Es verdad que en la demanda se señalaba que los actos de relleno del barranco estaban suspendidos por el Ayuntamiento, tras denuncia de parte, y que de ello conocía el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en los recursos citados; pero para resolver la controversia entablada en torno a la legalidad de una determinación del planeamiento -que es lo que se dilucidaba en el proceso de instancia- poca o ninguna relevancia tenía el dato de que esas obras de relleno no pudieran llevarse a cabo sin contar con la aquiescencia de la propiedad, que es el tema del que se ocupaban las sentencias del Juzgado, sin que alcance a comprender la incidencia que tales pronunciamientos pudieran tener en las decisiones de ordenación. En cualquier caso, es jurisprudencia reiterada -pueden verse, entre otras, las sentencias de esta sala de 9 de diciembre de 2008 (casación 4683/2006 ) y 23 de noviembre de 2010 (casación 437/2007 ) la que señala que "... en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo".

QUINTO.- Por último, el apartado C/ del motivo segundo se refiere a las determinaciones del instrumento de ordenación aprobado que afectan al Centro Reto, ubicado dentro del suelo rústico de protección agraria (SRPA1), y a un depósito de vehículos existente en el ámbito del Suelo Rústico de Protección Territorial.2 (SRPT.2).

Así, se alega nuevamente la vulneración de la misma jurisprudencia invocada en el que hemos denominado apartado A/ de este motivo, esta vez para cuestionar algunas determinaciones atinentes al suelo rústico, señalando el recurrente que al contemplar el mantenimiento de esas actividades preexistentes el planeamiento incurre en una reserva de dispensación contraria al artículo 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 en relación con el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y que al propio tiempo, en lo que se refiere al Centro Reto, se ha incurrido también en desviación de poder (artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Al igual que hemos señalado en el fundamento cuarto, a propósito del apartado A/ del motivo segundo, tampoco en este apartado C/ que ahora examinamos se lleva a cabo un mínimo análisis comparativo entre las sentencias invocadas y la interpretación o aplicación del derecho que se hace en la sentencia recurrida que permita examinar una eventual vulneración de la jurisprudencia; además de que, por la materia de la que se ocupan aquéllas, a la que ya hemos aludido, se nos escapa la incidencia que tales pronunciamientos podrían tener en las cuestiones aquí controvertidas.

Más acertado resulta, en cambio, el alegato relativo a la reserva de dispensación. Veamos.

Según el recurrente se ha incurrido en vulneración de la prohibición contenida en el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , en relación con el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haber permitido en la categoría de suelo rústico unas instalaciones y usos que en realidad son incompatibles con la realidad agrícola de la zona; y ello con designios ilegales, por lo que también resulta vulnerado el artículo 70 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en lo relativo a la desviación de poder.

Para fundamentar la desestimación de dicha pretensión la sentencia recurrida señala que el demandante no había razonado "...la disconformidad con que haya permanecido inalterable en lugar de ser objeto de modificación ni por tanto, las causas por la que contradice el Decreto Legislativo 1/2000 o se haya de acomodar al mismo" (fundamento séptimo de la sentencia, antepenúltimo párrafo). La respuesta de la Sala de instancia es escueta y resulta algo confusa; si bien es cierto que tampoco la formulación de este concreto apartado del motivo de casación es un modelo de claridad.

Para poder abordar la cuestión con un mínimo de consistencia debemos suplir las generalidades y omisiones en que incurren tanto la sentencia de instancia como el recurso de casación, que no alcanzan siquiera a identificar las determinaciones del planeamiento concernidas ni el modo en que contemplan la permanencia de las instalaciones preexistentes.

Así, al regular el suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) el artículo 4.4.19 de las Normas Urbanísticas del Plan impugnado incluye, entre los usos permitidos, las "instalaciones existentes vinculadas al ocio y equipamiento" que se relacionan en el propio artículo; y es en esa relación donde se incluye el Centro Reto en el DIRECCION000 , otro Centro de Rehabilitación de Toxicómanos en Giles, una Escuela Taller, etc. Por otra parte, en el artículo 4.4.37 de las Normas Urbanísticas, que se ocupa de los usos permitidos en el Suelo Rústico de Protección Territorial 2 (SRPT.2), que es la calificación que corresponde a los terrenos en los que se sitúa la industria de depósito de vehículos, también al sitio de El DIRECCION000 , se incluyen entre los usos admitidos "las edificaciones y explotaciones industriales y de infraestructuras preexistentes" (véase el apartado 1). Pues bien, estas determinaciones específicas del Plan son las que el recurrente cuestiona -aun sin citarlas de manera expresa- por considerar que constituyen reservas de dispensación.

Como es sabido, el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (de recobrada vigencia tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 ), establece que " Serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren ". Esta prohibición no es sino una aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, derivado del de legalidad, que determina que lo establecido con carácter general en una norma no puede ser excepcionado para el caso concreto.

La prohibición de dispensa esta formulada no solo negativamente, en el artículo 57.3 citado, sino también de modo positivo en el artículo 3.1.e/ del mismo Texto Refundido de 1976 , vigente con el carácter de norma supletoria. En este precepto se afirma que la competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá la facultad de " establecer zonas distintas de utilización según la densidad de población que haya de habitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos en toda la zona ".

Resulta oportuno recordar, asimismo, que las dispensas y las reservas de dispensación pueden estar contenidas en actos singulares o pueden estar establecidas en el propio Plan. Dentro de este segundo supuesto, que es el que aquí interesa, cabe hablar de dispensa cuando se regula con carácter general una determinada situación y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún supuesto subsumible en aquélla, y de reserva de dispensación propiamente dicha, o habilitación para dispensar, cuando se establece la posibilidad de que la aplicación de aquella regulación pueda ser dispensada por la Administración en casos particulares.

Mientras que las reservas de dispensación en materia urbanística están vedadas por la prohibición legal expresa establecida en el citado artículo 57.3 ya citado del Texto Refundido de 1976 ), puede resultar admisible, en cambio, la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuada por la propia norma. Pero ello requerirá de una especial justificación que dote al tratamiento singular o excepcional del necesario elemento de racionalidad y disipe cualquier indicio de arbitrariedad.

Pues bien, en el caso examinado no cabe afirmar que tal justificación exista. En efecto, las Administraciones personadas en ningún momento -tampoco en sus escritos de oposición al recurso de casación- han ofrecido dato o razonamiento alguno para intentar explicar, y menos aún justificar, que en la definición del régimen aplicable al suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y del suelo rústico de protección territorial 2 (SRPT.2) se permitan usos e instalaciones que ninguna relación guardan con la actividad agraria. Junto a esa falta de justificación en vía jurisdiccional, debe notarse que la ordenación cuestionada no alude a unos usos o actividades que, aunque ajenos a la actividad agrícola, se consideran compatibles con ella; sino que los apartados de las normas del Plan General antes reseñados se refieren a instalaciones y edificaciones "preexistentes". Es decir, que se incluyen entre los usos permitidos no ya por razón de sus características, pues son muy diversas, ni en atención a su compatibilidad con el uso predominante -agrícola-, pues ninguna explicación se ofrece al respecto, sino, sencillamente, porque son instalaciones y edificaciones que ya existen. Y este sólo dato, desprovisto de cualquier otra razón o justificación, es el que determina su inclusión dentro de los usos permitidos.

Vemos así que no se ha ofrecido una razón mínimamente consistente acerca de tal inclusión, que, aunque incorporada a la propia norma, constituye en realidad una excepción o tratamiento diferenciado para el que no se ha dado ninguna justificación. Como recuerda nuestra sentencia de 25 de mayo de 2009 (casación 6246/05 ) -que cita otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias de 18 de julio de 2006 (casación 390/03 ), 23 de junio de 2006 (casación 161/03 ) y 24 de junio de 2008 (casación 4567/04 )-, la jurisprudencia " ... proscribe, por incurrir en reserva de dispensación e infracción del principio de igualdad, el establecimiento en el Plan de ordenaciones singulares o especiales que sólo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demás y no se amparan en finalidades de interés público ". Pueden verse también, además de las citadas, nuestras sentencias de 14 de marzo de 2006 (casación 6052/2001 ) y 11 de noviembre de 2008 (casación 6726/2004 ).

En consecuencia debemos concluir que nos encontramos ante una reserva de dispensación, o más propiamente, según las categorías que antes expusimos, ante una dispensa no justificada del régimen general.

Lo anterior comporta que este apartado del motivo de casación debe ser estimado. Ahora bien, no podemos en cambio acoger el alegato relativo a la desviación de poder, que el recurrente circunscribe a la determinación del Plan que permite el Centro Reto dentro del suelo rústico de protección agraria (SRPA.1).

El vicio de desviación de poder, cuya reprobación alcanza rango constitucional (artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución) y que aparece definido en los artículos 70 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas. Pues bien, la existencia de denuncias presentadas por el propio recurrente por la realización de obras sin contar con las necesarias autorizaciones o licencias no es suficiente para afirmar que el tratamiento conferido por el Plan incurre en desviación de poder.

SEXTO.- El acogimiento del apartado C/ del motivo de casación segundo, en los términos que acabamos de exponer, determina que la sentencia de instancia deba ser casada en cuanto considera ajustada a derecho la ordenación establecida para el suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y del suelo rústico de protección territorial 2 (SRPT.2).

Entrando entonces a resolver en los términos en que viene planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), las mismas razones que hemos expuesto para fundamentar la estimación de ese apartado C/ del motivo de casación segundo son las que nos lleva a concluir que las determinaciones del Plan General que definen el régimen de las mencionadas categorías de suelo -rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y rústico de protección territorial 2 (SRPT.2)- son contrarias a derecho en cuanto en tales determinaciones se incluyen como usos permitidos las edificaciones e instalaciones preexistentes, en particular las relativas a depósito de coches y Centro Reto de rehabilitación de toxicómanos, sin que para tal inclusión como usos permitidos se haya ofrecido justificación alguna. En cuanto a los demás cuestiones y argumentos de impugnación aducidos por el demandante, así como en lo relativo a la causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo planteada en el proceso de instancia, nos remitimos a las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, que al no haber sido cuestionadas en casación deben entenderse pacíficamente aceptadas por los litigantes, lo que implica que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado solo en parte.

SÉPTIMO.- Con los pronunciamientos que acabamos de sintetizar en el fundamento anterior, no procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, por no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en este recurso de casación; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 139 la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

1º/ Ha lugar al recurso de casación nº 632/2008 interpuesto en representación de D. Cesar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 26 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 104/2005 ), quedando anulada y sin efecto la referida sentencia en cuanto considera ajustada a derecho la ordenación establecida para el suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y del suelo rústico de protección territorial 2 (SRPT.2).

2º/ Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesar contra la Adaptación básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria aprobada definitivamente por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005, declaramos nulas las determinaciones del mencionado instrumento de planeamiento que definen el régimen del suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y del suelo rústico de protección territorial 2 (SRPT.2) en cuanto en ellas se incluyen como usos permitidos las edificaciones e instalaciones preexistentes, en particular las relativas a depósito de coches y Centro Reto de rehabilitación de toxicómanos; desestimando en lo demás las pretensiones del demandante.

3º/ No se imponen las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.