Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6289/2008 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6289/2008 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de "Playa de Nanín, S.L.", contra la Sentencia de 3 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso contencioso-administrativo nº 4436/2003 , sobre aprobación del Plan General de Ordenación Urbana.

Han comparecido como partes recurridas el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Junta de Galicia, el mismo Procurador también en nombre y representación de D. Secundino y la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Carnero López, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sanxenxo.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sanxenxo, de 27 de febrero de 2003, por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana.

SEGUNDO .- Tras la sustanciación del recurso contencioso administrativo, la indicada Sala de dicho orden jurisdiccional dicta Sentencia, de fecha 3 de julio de 2008 , en cuyo fallo se dispone que

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Dª. ISABEL TEDIN NOYA y JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, en nombre y representación de E. GARCIA, S.A. Y PLAYA DE NANÍN, S.L., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Sanxenxo de 27 de febrero de 2003, por la que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación del Ayuntamiento de Sanxenxo (BOP de 20 de marzo), sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO.- El escrito de interposición solicita que se estime la casación, se anule la sentencia recurrida, se declare no conforme a Derecho el plan impugnado en los que afecta a los terrenos de su propiedad y que se declare que se trata de suelo urbano consolidado, reduciendo la servidumbre de protección a 20 metros.

Por su parte, las recurridas --las representaciones procesales del Ayuntamiento de Sanxenxo, de la Junta de Galicia y de D. Secundino -- piden que se declare no haber lugar al recurso de casación, se desestime la demanda y que se impongan las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala, de 22 de octubre de 2009 , se acordó declarar la inadmisión del motivo quinto del escrito de interposición, admitiéndose el resto de los formulados.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de mayo 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Plan General de Ordenación de Sanxenxo, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 27 de febrero de 2003.

Se cuestiona que la sentencia no haya declarado que la clasificación que corresponde a los terrenos de la parte recurrente es suelo urbano, y no suelo rústico de protección de costas, asignada por el plan recurrido en la instancia, y, en consecuencia, que siguiera sujeta a la servidumbre de protección de 100 metros. Igualmente discrepa de la desestimación del tratamiento discriminatorio que denunciaba también en la instancia respecto de otras fincas del entorno de la del recurrente.

Al delimitar el objeto del recurso contencioso administrativo advertimos que se ejercitaba, respecto del fondo de la cuestión, una doble pretensión. De un lado, que se declarara la finca de la parte recurrente como suelo urbano. Y de otro, que se declararán las fincas de su entorno como suelo rústico de protección de costas, que es la clasificación que el plan atribuye a la del recurrente.

Interesa recoger la conclusión que alcanza la sentencia, respecto de la clasificación de los terrenos, cuando declara en el fundamento segundo "in fine" que "clasificados los terrenos en las Normas Subsidiarias de 1990 como Suelo No Urbanizable de Protección de Costas, afectados a la servidumbre de protección de costas, dada la ausencia de potestades discrecionales del planificador para variar aquella clasificación y resultando determinante lo dispuesto en el Art. 15 letra a) de la Ley 9/2002 de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, cuya entrada en vigor se había producido al tiempo de la aprobación del Plan General impugnado, de que habrá de incluirse en la categoría de suelo rústico los terrenos sometidos a un régimen específico de protección incompatible con su urbanización de conformidad con la normativa específica, entre otras, la de costas, se impone la desestimación de la primera pretensión contenida en el suplico de la demanda, relativa a la clasificación como urbanos de los terrenos vendidos por E. García, S.A a la sociedad Playa de Nanín, S.L."

SEGUNDO .- La relación de los motivos de casación que ha sido convenientemente talada, mediante auto de la Sección Primera, en los términos que hemos recogido en el antecedente quinto, excluye de nuestro examen el motivo quinto, de los seis que vertebran el recurso.

De modo que nuestro análisis se limita a los cinco motivos restantes, de contenido ciertamente genérico e invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA . En todos ellos se plantea la misma cuestión desde ópticas diferentes. A saber, que los terrenos no son suelo rústico de protección de costas como señalaba en el plan impugnado en la instancia, sino suelo urbano ahora y a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Se aduce, en el primer motivo, la lesión de los artículos 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales y 14 de la CE " que regulan en principio de igualdad ante la ley " con una relación de sentencias al respecto.

La lesión de los artículos 9.3 de la CE y 3.1 de la Ley 30/1992 , con invocación de la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima, sustenta el segundo motivo, porque, se sostiene, que la construcción existente en la finca es años anterior a la Ley de Costas.

El motivo tercero denuncia la vulneración del régimen transitorio de la Ley de Costas y del Reglamento de aplicación, cuya correcta aplicación debió conducir a fijar en 20 metros la servidumbre de protección.

En el cuarto , se denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la CE y 105.2 de la Ley 30/1992 y se señala que el deslinde aprobado en la zona no es correcto porque parte de un error sobre la clasificación del suelo.

El sexto motivo, en fin, tras alegar la lesión de los artículos 1 , 2 y 3 del Código Civil , señala que los terrenos ya debieron ser clasificados como urbanos antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Por su parte, las recurridas aducen que no concurren las infracciones normativas que sustenta esta casación porque los terrenos no reúnen las características propias de suelo urbano, ni tenían tal consideración a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Se añade que la parte recurrente no ha acreditado que las fincas, respecto de las que postula que pasen a ser suelo rústico de protección de costas, se encuentren en la misma situación fáctica y jurídica que los terrenos de la parte recurrente. Igualmente se indica que lo que se pretende es alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Y, en fin, se señala que no guarda relación con el caso la infracción del artículo 105 de la Ley 30/1992 , y que también se suscitan en casación cuestiones nuevas que no han sido invocadas en la instancia.

TERCERO.- Interesa realizar dos consideraciones preliminares al examen de los motivos de casación que sustentan esta casación.

En primer lugar, ninguna relevancia tiene en casación el tratamiento que la sentencia hace sobre la cosa juzgada y litispendencia o sobre la falta de acuerdo societario, ex artículo 45.2.d) de la LJCA , (fundamento primero de la sentencia), pues tales cuestiones, opuestas en el recurso contencioso administrativo por las partes demandadas, fueron desestimadas en la sentencia que se recurre. En consecuencia, ni se alude a ellas en la interposición de la casación, ni pueden ser alegadas por las partes recurridas, como hace una de ellas en su escrito de oposición, al no haber interpuesto el correspondiente recurso de casación para cuestionar la desestimación de alguna de las citadas causas de inadmisibilidad.

En segundo lugar, el contenido de los motivos de casación nos aboca a un examen conjunto de los mismos, pues en ellos la parte recurrente se limita a analizar desde distintos vértices, la misma cuestión: que la sentencia vulnera el ordenamiento jurídico en la medida que no declara la nulidad de la clasificación del suelo, prevista en el plan general impugnado en la instancia, para sus terrenos, esto es, de suelo rústico de protección de costas. Los terrenos, a su juicio, son suelo urbano y así lo llevan siendo desde hace décadas.

CUARTO .- Las razones que seguidamente exponemos conducen derechamente a la desestimación de los motivos que soportan esta casación.

Los terrenos de la parte recurrente tenían la clasificación de suelo no urbanizable de protección de costas, ya en las Normas Subsidiarias de 1990. De modo que en el planeamiento general inmediatamente anterior al plan general impugnado en la instancia, recordemos de 2003, tenían el carácter de suelo no urbanizable. Mejor dicho, a los efectos de fijar la profundidad de la servidumbre de protección, no era suelo urbano.

Es más, al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Costas estaba vigente el planeamiento provincial que data de 1973 y que clasificaba tales terrenos como suelo rústico. En fin, nunca tuvieron otra clasificación que no fuera rústica o no urbanizable, ni consta que se impugnara el planeamiento que establecía dicho carácter, con la salvedad de la impugnación del plan general de 2003 que resuelve la sentencia que se recurre.

El plan general de 2003, por tanto, no altera la clasificación urbanística que con anterioridad al mismo tenían los terrenos. Ni puede pretenderse con éxito que al socaire de la impugnación del citado Plan General de 2003 se declaren no conformes a Derecho las Normas Subsidiarias de 1990, que es lo que parece pretender la recurrente cuando solicita que se declare que los terrenos eran suelo urbano al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Costas, sobre lo que luego volveremos.

QUINTO .- Además, la sentencia en el fundamento de derecho segundo valora la prueba practicada y destaca el informe del arquitecto municipal sobre los servicios urbanísticos, concretamente de alcantarillado y abastecimiento de aguas, para concluir en el carácter no urbano de los terrenos.

Apreciación probatoria que no podernos alterar en casación ni al amparo de los artículos 9.3 de la CE y 3.1 de la Ley 30/1992 , que denuncian la lesión a la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima, pues sabido es que este Tribunal de Casación no puede sustituir a la Sala de instancia en la apreciación de la prueba, salvo en las contadas excepciones sobre la infracción de normas sobre la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones o porque la apreciación de la prueba ha sido arbitraria o irrazonable, que no se alega en este caso.

Por no citar, en fin, que con arreglo a la legislación urbanística gallega los terrenos sujetos a un régimen específico de protección, en este caso de costas, como tenía bajo la vigencia de las normas subsidiarias citadas, han de ser clasificados como suelo rústico.

SEXTO.- Viene al caso insistir en lo que hemos anunciado en el fundamento cuarto, mutando de la perspectiva urbanística que allí hemos señalado, a la que nos proporciona la Ley de Costas.

En efecto, conviene tener presente que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra el plan general de 2003. Y, a pesar de lo alegado y solicitado por las partes en el proceso y de lo razonado por la sentencia, lo único que podría abordarse y concluirse en dicha impugnación es si los terrenos eran o no suelo urbano cuando se aprueba el citado plan general.

Lejos de tal delimitación, la parte recurrente pretendía en el recurso contencioso administrativo y ahora en casación que se declare que el suelo era urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas y que se altere la profundidad de la servidumbre de protección. De manera que al tiempo de impugnarse el plan general de 2003, se postula, de paso, que se altere el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre que no fue, por supuesto, impugnado en el recurso que resuelve la sentencia impugnada y que es el que modifique la profundidad de tal servidumbre, y que se considere, además, que no eran conformes a derecho las normas subsidiarias anteriores, pues todo ello es lo que se precisa para alcanzar la conclusión que pretende la recurrente, es decir, que la profundidad de la servidumbre de protección sea de veinte metros que es la que correspondería al suelo urbano, que ya lo fuera a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Decimos esto porque en el suplico del propio escrito de casación se solicita que se declare que la servidumbre de protección es de 20 metros. Cuando la fijación de su profundidad corresponde, como acabamos de señalar, al deslinde que aprueba la Administración General del Estado y no a la Administración urbanística, por más que las clasificaciones urbanísticas realizadas y la realidad física existente a la entrada en vigor de la citada Ley de Costas tengan una evidente trascendencia, singularmente en orden a la clasificación del suelo, de los servicios urbanísticos y del grado de consolidación que le hiciera merecedor de tal consideración.

En definitiva, no podemos juzgar infringido el régimen transitorio previsto en la Ley de Costas, singularmente de la disposición tercera de la citada ley, y de la novena del Reglamento de ejecución.

SÉPTIMO .- No está de más añadir que venimos declarando, por todas, STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación nº 4650/2004 ), que la defensa de esta zona denominada ahora de "servidumbre de protección", conviene recordarlo, se produce porque la Ley de Costas asume la tradición de nuestras leyes anteriores al sujetar los terrenos colindantes con el dominio público a determinadas limitaciones --prohibiciones a la construcción o realización de determinadas actividades--, cambiando la rancia terminología de " servidumbre de salvamento" por la de "protección", en coherencia con su finalidad de conservar en su integridad el dominio público marítimo terrestre, y de contribuir a la adecuada "protección de un medio natural tan sensible, como la experiencia ha puesto de relieve", según indica la Exposición de motivos de la citada Ley de Costas. Acorde con tal finalidad, la anchura de esta zona de servidumbre de protección se fija en 100 metros, ex artículo 23.1 de la mentada Ley , si bien en las zonas ya urbanizadas se mantiene la anchura de 20 metros de la anterior servidumbre de salvamento, según dispone la disposición transitoria tercera 3 de la citada Ley de Costas .

Queremos significar, por tanto, la importancia que reviste dicha franja de terreno en relación con las disposiciones de la legislación urbanística gallega, y con la fecha a la que se anuda la consecuencia de su reducción a veinte metros, es decir, a la entrada en vigor de la Ley de Costas --29 de julio de 1988 ex disposición final tercera de dicha ley que fija la entrada el día de su publicación en el BOE-- , y no con motivo de la impugnación del planeamiento general de 2003 que sucede al posterior a dicha entrada en vigor, que fueron unas normas subsidiarias de 1991, como antes hemos glosado.

OCTAVO .- Tampoco podemos acoger la infracción de la igualdad porque otras fincas del entorno tienen una clasificación urbanística diferente a la del recurrente.

No podemos estimar tal alegato porque la recurrente no ha proporcionado a la Sala de instancia el término adecuado de comparación, que se precisaba para realizar una mínima operación de contraste entre las dos realidades, física y jurídica, la del recurrente y la que se trae a colación, para que pudiera, no ya prosperar, sino simplemente examinarse la discriminación invocada o el carácter caprichoso de la clasificación contenida en el plan.

Igualmente resulta obligado recordar al respecto que la comparación que pretende, además de genérica, no puede sustentar una lesión del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, porque no se justifica que la situación que quiere extenderse esté amparada por la legalidad. En este sentido, se viene pronunciando desde antiguo la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 37/1982, de 16 de junio ).

En definitiva, no puede alegarse una infracción de la igualdad para, al socaire de tal denuncia, amparar y consolidar situaciones contrarias a la legalidad. En este sentido, hemos declarado en STS 14 de julio de 2011 (recurso de casación nº 3651/2007 ) " el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra Ley" (por todos, Autos del Tribunal Constitucional 651/1985, de 2 de octubre y 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2006, de 19 de junio, FJ 3 ; 154/2003, de 17 de julio , FJ 3, 88/2003, de 19 de mayo, FJ 6 ) y 85/2003, de 8 de mayo , FJ 5)".

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

NOVENO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de las dos Administraciones recurridas no podrán rebasar la cantidad de 1.500 euros por cada una, y de 2.500 respecto de honorarios del letrado del otro recurrido.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que desestimando los motivos invocados, declaramos que noha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Playa de Nanín, S.L.", contra la Sentencia de 3 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso contencioso-administrativo nº 4436/2003 . Se hace imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.