Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5896/2007 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 5896/2007 interpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, en representación de Doña Gloria , contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 4701/2003 ), sobre Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Ourense. Se han personado en las presentes actuaciones, como parte recurridas, el Ayuntamiento de Ourense, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén San Román López y la Xunta de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo número 4701/2003 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la parte recurrente presentó escrito preparando recurso de casación, y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado ante esta Sala del Tribunal Supremo el 29 de noviembre de 2007, solicitando que se dicte sentencia dando lugar al recurso, casando la sentencia de instancia; y que con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anule la disposición general recurrida: 1º) en la altura fijada sobre la edificación nº 25 de la Calle Juan XXIII y en consecuencia declare que la altura ha de ser de 11 plantas. 2º) en lo concerniente a la Ordenación del Suelo Rústico de protección forestal SR-PF y SR-FEN, al haber incluido indebidamente la finca sita en el paraje " DIRECCION001 ", colindante al Pazo de Ramirás, y 3º) en lo concerniente a la Ordenación del Suelo Rústico de protección forestal SR-PF, al haber incluido indebidamente la finca sita en el paraje " DIRECCION000 - Sabadelle"-Santa María del Velle.

TERCERO.- Mediante providencia de 26 de junio de 2008 se resolvió admitir a trámite el recurso de casación, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala.

CUARTO. - Recibidas las actuaciones, mediante providencia de 26 de junio de 2008 se ordenó efectuar traslado del escrito de interposición a las partes comparecidas como recurridas, Ayuntamiento de Ourense y Xunta de Galicia, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que formalizó la Xunta de Galicia en escrito presentado el día 17 de noviembre de 2008, dejando caducar el trámite el Ayuntamiento de Ourense.

QUINTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone Doña Gloria contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 12 de julio de 2007 (recurso nº 4701/2003 ) en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Gloria contra la Orden de 29 de abril de 2003 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Xunta de Galicia, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Ourense (PGOM).

SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en su primer fundamento de derecho, resume las alegaciones impugnatorias deducidas por la parte recurrente, en los siguientes términos :

"La actora, Dña. Gloria , impugna la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, de 29 de abril de 2003, por la que se otorga Aprobación Definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Ourense, en lo que se refiere a la ordenación urbanística de los distintos ámbitos o zonas que se relacionan como específico objeto del recurso en el hecho primero de la demanda, que son los siguientes: la finca sita en el paraje de " DIRECCION000 " (Sabadelle )-Santa Marta de Velle, con la clasificación en planos de ordenación 8-U, 9-U, y 10-U de Suelo Rústico de Protección Forestal ( SR-PF ), en segundo lugar la finca sita en el paraje de " DIRECCION001 ", colindante a las urbanizaciones "Pazo de Ramirás", en planos de ordenación 12-E y 13-E con la clasificación como Suelo Rústico de Protección Forestal ( SR-PF ) y Suelo Rústico de Protección de Espacios Naturales ( SR-Pen ), en tercer lugar el ámbito del AR-27-E, con la clasificación de suelo urbano no consolidado, sobre todo en lo concerniente al carácter discontinuo del área de reparto para obtención de espacio libre en la calle Reza, en cuarto lugar, la que se considera delimitación discriminatoria de las alturas fijadas en los planos de ordenación números 13-Q y 14-Q, en relación a la calle Juan XXIII, de suelo urbano consolidado, y, por último, la falta de ordenación de un ámbito superficial situado en la Avenida Otero Pedrayo, en el plano de ordenación número 13-S. En los apartados siguientes pasamos a dar respuesta a las cuestiones relacionadas con todas esas zonas de acuerdo con las siguientes consideraciones".

Así centrado el objeto del litigio, la Sala de instancia desestima algunas pretensiones formuladas por la parte actora, por las razones recogidas en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia:

Por mucho que se empeñe la recurrente en demostrar lo contrario, la clasificación correcta de las fincas " DIRECCION000 ", en Santa Marta de Velle, y " DIRECCION001 ", al lado del Pazo de Ramirás es la ya dicha que se les confiere en el Plan impugnado. Las opiniones del informe pericial de parte presentado con el recurso- no adveradas ni confirmadas en juicio mediante un informe pericial judicial- no son suficientes para poder llegar a las conclusiones que propone. Es cierto que la DIRECCION000 ", de una extensión de unos 98.000 m2, tiene su límite superior con el municipio de Pereiro de Aguiar, y el inferior con el núcleo de Regoufe, con zonas mas o menos diferenciadas, con brezales, tojales y retamas en la zona de arriba y con pinares y acacias en las cotas de abajo, sin una gran masa arbórea en esa superficie que pudiese estar catalogada en las especies de protección de la Ley 9/2001, de Conservación de la Naturaleza de Galicia . Tampoco es importante a estos efectos de clasificación que sus características geomorfológicas, litológicas o edafológicas no sean de gran calidad ( Se dice que es muy granítico, con granitoides calcoalcalinos, zonas de lo que se conoce por ranker, etc ) o que no pueda ser aprovechada para prácticas agrícolas o agropecuarias, etc. Lo realmente relevante en este caso son, sin embargo - como ya hemos entendido en otros supuesto parecidos - sus relevantes valores naturales, ambientales y paisajísticos justificativos de que deba ser preservada de cualquier proceso de desarrollo urbanístico (Art. 15 , b) de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y de Protección del Medio Ambiente de Galicia- o LOUGA- pues en la clasificación de suelo rústico especialmente protegido (Art. 32.2 , b) de la citada Ley ) no solo cuenta el que los terrenos estén destinados a explotaciones forestales o que sustenten masas arbóreas que deban ser protegidas por cumplir funciones ecológicas, productivas, paisajísticas, recreativas o de protección del suelo, sino también el hecho de que se trate de zona de monte que, aún cuando no tengan masas arbóreas, deban sus terrenos ser también protegidos por cumplir esas funciones, y, en todo caso, las áreas arbóreas formadas por especies autóctonas. No hay más que mirar en este caso el conjunto de las fotografías para tener que reconocer el enorme valor paisajístico y ambiental del espacio en que se encuentra la finca. Se trata, sin duda, del clásico terreno de monte bajo gallego en el que alternan las mas variadas especies vegetales autóctonas, tanto arbóreas como arbustivas, necesarias para la adecuada protección y preservación del suelo en una zona - de fuerte pendiente hacia el río Miño, situada en la parte superior del Velle, de singular belleza paisajística, lo mismo que la situada al otro lado del Velle de tal río y de sus afluentes mas próximos ( Los llamados pasillos verdes )- que las directrices del PGOM de Orense señalan como especialmente necesitada de protección paisajística , ambiental y forestal, por lo que hay que entender, en conjunto, que se cumplen los requisitos precisos para la clasificación que le fue asignada. Iguales o parecidos argumentos valen para deducir que la llamada finca " DIRECCION001 " fue también clasificada de manera correcta como suelo rústico de protección forestal y de espacios naturales en la medida marcada en los planos. En la demanda se dice de ella mas o menos lo mismo que de la anterior, pero lo cierto es que queda, unos kilómetros río abajo pasada la ciudad, en una hermosa zona del lado de su ribera derecha, y que tiene unos indudables valores paisajísticos, ambientales y ecológicos, con terrenos de bosque, sotobosque, bosque mixto y brezales, que la hacen merecedora de esa doble protección que se le asigna, al amparo de la norma del art. 32.3 de la LOUGA .

[...] El siguiente motivo del recurso que ha de ser rechazado es el de la supuesta ordenación inadecuada de las alturas fijadas en las bandas de edificación en la Calle Juan XXIII, ya que se discriminaría en algunos casos la realidad existente en cuanto a la altura de algunos edificios ya autorizada con anterioridad en las respectivas licencias, en completa preterición de los tipos arquitectónicos que ya había en tal calle. El Ayuntamiento opone que se actuó de forma discrecional, pero ateniéndose a criterios legales que tuvieron en cuenta las circunstancias de cada caso concreto, argumento que hay que aceptar porque, tal como se infiere del informe pericial y de todos los otros datos relativos a esta cuestión, se trata de una zona urbana, muy céntrica y con un alto grado de saturación edificatoria, que trata de corregirse con una limitación de alturas, totalmente uniforme en el lado izquierdo de subida de la calle hacia el antiguo Gobierno Civil -en el que está el edificio nº 25 objeto de discusión- y con alguna excepción de una planta mas de altura en dos edificios situados un poco mas abajo, al otro lado de la calle, pero que se justifica por el hecho de que dan también lateralmente de frente a una calle perpendicular intermedia, con mas espacio disponible, por tanto, para establecer esa distinta diferencia de altura.

Diferentemente, el resto de los motivos de la demanda son estimados por las razones que constan en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia, dando lugar a la estimación parcial del recurso en los términos contenidos en el fallo de la misma, antes reproducido.

TERCERO .- Doña Gloria esgrime frente a esa sentencia cuatro motivos de casación, todos formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 1 y 14.1 de la Constitución y jurisprudencia aplicable por discriminación de la edificación objeto de autos en relación a otras edificaciones de la misma calle. El segundo motivo casacional invoca la infracción de los artículos 337, 339 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 24.1 de la Constitución, por errónea, arbitraria e irrazonable valoración de la prueba, en relación con la pericial practicada. El tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución y jurisprudencia aplicable ya que los hechos determinantes de la realidad de las edificaciones existentes en ese tramo de calle, no guardan coherencia con la solución adoptada por la Administración en su planificación y validada por la Sala de instancia. Finalmente, en el cuarto motivo se alega la infracción de los artículos 9.1 y 2 de la Ley 6/1998 del Suelo y Valoraciones, 24 .b) del Reglamento de Planeamiento de 1978 y artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, por carecer las fincas examinadas de las características físicas justificativas del nivel de proteción que les ha asignado el plan impugnado.

CUARTO .- A pesar de los términos en los que se formula el debate procesal nos corresponde analizar en primer lugar los efectos que proyecta sobre el caso examinado la firmeza de la Sentencia de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/08 ) que ha declarado nulo el Plan General de Ordenación Urbana de Ourense, aprobado definitivamente por Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivienda de 29 de abril de 2003, por un defecto procedimental en que se incurrió durante su tramitación.

Esta circunstancia comporta la expulsión del ordenamiento jurídico de la ordenación urbanística cuya nulidad ha sido declarada por los Tribunales, esto es, la contenida en el Plan General citado.

Así las cosas, carece de sentido que, por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí impugnada en casación, entremos a pronunciarnos sobre la legalidad de una determinación de un instrumento de planeamiento -esto es, una disposición de carácter general- que ya ha sido declarado nulo por sentencia firme y que, por tanto, ha quedado expulsado del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe recordarse que, como hemos señalado en nuestras recientes sentencias (dos) de 11 de junio de 2010 (recursos de casación nº 1086/2006 y 1139/2006 ), las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general tienen efectos generales (artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Maticemos, en este sentido, que no es posible emitir un juicio sobre las pretensiones esgrimidas por la parte recurernte en casación, al no ser jurídicamente viable dictar una sentencia eventualmente estimatoria que ordene modificar un instrumento de planeamiento, cuando ese instrumento ha sido previa e íntegramente declarado nulo por sentencia firme, y por tanto ha sido eliminado del Ordenamiento Jurídico.

Así las cosas, sólo cabe concluir que la declaración de nulidad -por sentencia firme- de esa disposición priva a esta controversia de cualquier interés o utilidad real; por lo que sólo cabe concluir que este recursos de casación carece de objeto.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2, segundo párrafo, de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas al no resultar necesario resolver sobre el fondo del asunto, dadas las circunstancias expuestas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Que DECLARAMOS LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO del recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, en representación de Doña Gloria , contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 12 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 4701/2003 ), sin imposición de las costas procesales causadas en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado pnente Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que certifico.