Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5617/2008 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5617/2008 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS NAVAS DEL MARQUES , representado por la Procuradora Dª. Pilar Cermeño Roco, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, sede de Burgos, de fecha 26 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 35/2007 , sobre aprobación definitiva del Proyecto de Modificación Puntual de las Normas Urbanísticas Municipales de Las Navas del Marqués, habiendo comparecido como parte recurrida la mercantil "SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S. L." , representada por la Procuradora Dª. Maravillas Briales Rute.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila adoptado en su sesión de fecha 27 de febrero de 2006 por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila), en el aspecto concreto referido a la prohibición de actividades extractivas en suelo rústico común, la entidad mercantil "SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S. L." interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Burgos, que se tramitó con el nº 35/2007 .

SEGUNDO.- La Sala de instancia dictó sentencia, con fecha 26 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"FALLO: 1º).- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 35/2007 interpuesto por la mercantil SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S.L, representada por la procuradora Dª María-Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por letrado, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 27 de febrero de 2006 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila).

2º).- Y en virtud de dicha estimación se anula, por no ser conformes a derecho, dicho acuerdo y mencionada modificación puntual, tan solo en lo que respecta a la siguiente determinación urbanística: "prohibición (PRO) del uso extractivo (EXT) en el suelo rústico común (SRC)", y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales, por las devengadas en la presente instancia".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE LAS NAVAS DEL MARQUES se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de octubre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LAS NAVAS DEL MARQUES compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 10 de diciembre de 2008 formuló el escrito de interposición del recurso de casación en el que solicita se case la sentencia recurrida, dictando otra por la que de se declarare la improcedencia de la demanda articulada contra la Modificación Puntual 13ª de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués, aprobadas por acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 27 de febrero de 2006.

QUINTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 30 de marzo de 2009 y por providencia de 30 de abril de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de "SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S. L." en escrito presentado el 24 de junio de 2009 en que solicita su desestimación, confirmando la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de noviembre de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5617/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó en fecha de 26 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo 35/2007 , por medio de la cual estimó el formulado por la mercantil "SORCE GRANITOS Y DERIVADOS, S. L." contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila, adoptado en su sesión de fecha 27 de febrero de 2006, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 13 de las Normas Subsidiarias en las Navas del Marqués (Ávila), en el aspecto concreto referido a la prohibición de actividades extractivas en suelo rústico común.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso por las razones que, a modo de resumen, la Sala condensa en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en que literalmente dijo:

"Así, teniendo en cuenta: primero, el contenido trascrito de dicha Memoria que se esgrime para justificar la modificación impugnado; segundo que la lectura de este contenido pone de relieve que para justificar la prohibición que se introduce tan solo se arguyen razonamientos de contenido muy vago y general por cuanto que con dicha prohibición parece quererse proteger todo lo demás, así el ecoturismo, el fomento y recuperación del patrimonio histórico y arquitectónico, el desarrollo económico y urbanístico, la explotación los recursos forestales y cinegético del entorno y tan solo prohibir el uso extractivo en términos absolutos para todo el suelo rústico común; tercero, la ausencia de todo tipo de informes técnicos en el que pueda ampararse los argumentos dados en la Memoria; teniendo en cuenta tales argumentos y poniéndolos en relación con la prohibición general en todo suelo rústico común del término municipal de Las Navas del Marqués de las actividades extractivas, introducida en la modificación impugnada, cuando con anterioridad ese uso estaba permitido en referido suelo, y teniendo en cuenta la previsión legislativa contenida en el art. 26 en relación con el art. 23 de la LUCyL en cuanto permite "a priori" salvo superior limitación del planeamiento el uso extractivo como uso sujeto a autorización excepcional, también los criterios jurisprudenciales expuestos en relación con la necesidad de motivar y justificar las modificaciones realizadas en el planeamiento en aplicación del "ius variandi", y teniendo en cuenta que tal prohibición de usos extractivos se verifica sin ningún tipo de distinción ni de delimitación espacial para todo el suelo rústico común, la Sala concluye, aceptando el motivo de impugnación de la parte actora, que esa prohibición de naturaleza general y absoluta para todo el suelo rústico común, es decir en los términos en que se ha aprobado, no se encuentra suficientemente motivada ni justificada, y más aún cuando con dicha prohibición tan general y absoluta (es decir que estamos más que ante una limitación) se está afectando indudablemente a una eventual investigación y explotación de todo o parte de unos recursos mineros y/o geológicos, que están conceptuados como bienes de dominio público en el art. 2 de la Ley 22/1973 de Minas , lo que indudablemente hubiera exigido que previamente a la aprobación de tal modificación se hubiera emitido los correspondientes informes técnicos, sectoriales, en los que se contemplara y valorara la conveniencia o no de introducir esa prohibición, de si esa prohibición debe comprender todo o parte del suelo rústico común, en los que también se valorara la negativa incidencia (según el Ayuntamiento) que pudiera provocar esa eventual explotación minera sobre el resto de actividades que pretende amparar, proteger y fomentar el Ayuntamiento de Las Navas del Marqués, por considerarlas prioritarias, según relata en la Memoria, en el que se valore qué zonas de alto valor ecológico existentes pudieran verse afectadas negativamente y en los que también se valore las consecuencias que tal prohibición pudiera tener respecto de tales yacimientos o recursos geológicos, reconocidos como bienes de dominio público, y respecto de los cuales, no olvidemos, se había ya concedido con anterioridad una permiso de investigación de recursos mineros de la sección C).

No dice la Sala, ni tampoco impide la Sala en esta sentencia que desde el punto de vista de la legislación urbanística no pueda introducirse esa prohibición en la forma y con el alcance con el que se hace, sino que realmente lo que viene a decir y resolver es que en el presente caso esa modificación, ese "ius variandi" y la potestad discrecional que al Ayuntamiento se le reconoce en el ámbito del planeamiento no solo no se ha motivado ni justificado en los términos en que lo viene exigiendo tanto la legislación urbanística como la Jurisprudencia, sino que tampoco viene amparada por informe técnico y sectorial de ningún tipo que avale las genéricas y vagas valoraciones justificativas que pretende darse en la Memoria. Por todo ello, esta ausencia de una necesaria y conveniente motivación y justificación de la modificación impugnada, es lo que lleva a la Sala a concluir que la modificación de las NNSS de Las Navas del Marqués en lo que respecta al extremo relativo a la "prohibición del uso extractivo en el suelo rústico común" que es objeto de impugnación no es conforme a derecho y que por ello procede acordar su anulación en aplicación del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , por cuanto que mencionado defecto de forma incurrido al introducir dicha modificación causa indefensión a los interesados, y en el caso de autos evidentemente a la parte actora".

TERCERO .- Contra la indicada sentencia el AYUNTAMIENTO DE LAS NAVAS DEL MARQUES ha interpuesto recurso de casación que fundamenta en tres motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero : Al amparo del epígrafe a) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por abuso de jurisdicción, por infracción del artículo 71.2 de la LRJCA en relación con el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), por entender que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción al entrar a valorar decisiones de la Administración adoptadas en uso de sus facultades discrecionales, sustituyendo los criterios técnicos en base a los cuales las distintas Administraciones que han intervenido en el expediente han prohibido la actividad extractiva en suelo rústico común.

Motivo segundo : Al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) en relación con el artículo 63.2 de la misma Ley y de la jurisprudencia, pues al entender de la recurrente, la modificación impugnada estaba suficientemente motivada.

Motivo tercero : Al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en el artículo 54 de la LRJPA en relación con el artículo 63.2 de la misma Ley y de la jurisprudencia, pues según alega, la falta de motivación en ningún momento generó indefensión.

CUARTO .- El primer motivo no puede ser acogido.

En relación con la vía procesal utilizada por el Ayuntamiento recurrente, la STS de 23 de marzo de 2011, RC 1522/2007 , recogiendo lo señalado en las SSTS de 7 de julio y 13 de octubre de 2009 y reiterando lo dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2005, indicamos que "esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, "que el abuso, defecto o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, concurre, bien, cuando el Tribunal de Instancia conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional, o bien, cuando deja de conocer en un asunto para el que tiene atribuida la competencia" ( STS de 29 de junio de 2004 ), esto es ( STS de 18 de mayo de 2005 ) "que el abuso, exceso o defecto de jurisdicción presta cobertura a los casos en que se desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o de los demás poderes del Estado", añadiendo la sentencia de 25 de septiembre de 2007 , que "la adecuada articulación del motivo de casación del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, exige fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido el Tribunal sentenciador, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; es decir, acreditar que se hubiera producido el conocimiento por parte de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso- Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 , debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril " .

En la más reciente STS de esta misma Sección 29 de abril de 2011, RC 1755/2007 , indicamos que existe ejercicio abusivo de jurisdicción cuando "... la Sentencia sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. [En parecido sentido, aunque en sentido desestimatorio, Sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2004 (Casación 308/2002 ), de 2 de junio de 2008 (Casación 3416/2004 ) y de 25 de marzo de 2010 (Casación 5635/2006 )]..." , para añadir más adelante que "... los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradicción con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbanísticos, una desviación de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribución de beneficios y cargas de la solución propuesta por el Plan, pero en lo demás goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas ---y por tanto indiferentes para el Derecho--- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial ... ".

En fin, en la STS de 13 de septiembre de 2001, RC 640/2008 , declaramos que motivo casacional previsto en el epígrafe a) del artículo 88.1 de la LRJCA se reserva "... para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción y debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [ Auto del Tribunal Constitucional 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado ...".

La Sala no puede compartir la alegación de la recurrente en cuanto afirma que la función revisora de la Administración se debe ceñir a enjuiciar la legalidad de la actividad administrativa objeto de las pretensiones deducidas, pero no a valorar las actuaciones de la Administración adoptadas en uso de sus facultades discrecionales, pues tal planteamiento, en los términos en los que se expresa, vulnera frontalmente:

a) El artículo 103 de la Constitución, que al delimitar los principios a los que debe ajustarse la Administración Pública incluye el de legalidad ---"con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" ---, debiendo subrayarse el énfasis que pone el precepto al utilizar el vocablo "pleno" , la que sin duda implica la inexistencia de ámbitos de actuación administrativa extramuros del principio de legalidad.

b) Igualmente se vulnera el artículo 107.1 de la Constitución que, como complemento del 103 , establece el control por los Tribunales de "... la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican... ; y,

c) Por otra parte, se vulneran los principios inspiradores de la jurisdicción contencioso administrativa previstos en la LRJCA que, acordes con la amplitud-plenitud constitucional en el control de la legalidad de la actuación administrativa, amplía el ámbito del recurso contencioso administrativo para amparar "... las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo ..." y, en el que se incluye, no sólo el juicio al acto previo, como había sido tradicional en la anterior Ley Jurisdiccional de 1956 , sino que comprende también la inactividad administrativa así como la vía de hecho (ex artículos 25, 29 y 30 de la LRJCA ). De no ser así, y partiendo del elevado ámbito de potestades discrecionales de que goza la Administración Pública ---lo que es especialmente predicable en el ámbito de la planificación urbanística--- quedaría fuera del control judicial la mayor parte de su actuación, con claro alejamiento del expresado mandato constitucional.

Pues bien, teniendo en cuenta el carácter discrecional de la potestad ejercida por la Administración recurrente con motivo de la modificación de las Normas Subsidiarias, ---lo que la sentencia no cuestiona al dedicar el extenso Fundamento de Derecho Cuarto a reseñar una amplia doctrina jurisprudencial sobre los medios de control de la discrecionalidad en el ámbito urbanístico---, es que " ... ese "ius variandi" y la potestad discrecional que al Ayuntamiento se le reconoce en el ámbito del planeamiento no solo no se ha motivado ni justificado en los términos en que lo viene exigiendo tanto la legislación urbanística como la Jurisprudencia, sino que tampoco viene amparada por informe técnico y sectorial de ningún tipo que avale las genéricas y vagas valoraciones justificativas que pretende darse en la Memoria. Por todo ello, esta ausencia de una necesaria y conveniente motivación y justificación de la modificación impugnada, es lo que lleva a la Sala a concluir que la modificación de las NNSS de Las Navas del Marqués en lo que respecta al extremo relativo a la "prohibición del uso extractivo en el suelo rústico común" que es objeto de impugnación no es conforme a derecho ...".

No acierta, pues, la parte recurrente cuando en el desarrollo del motivo alega en el epígrafe 4 que el plano en el que aparecen las cuadrículas mineras sobre las que se ha autorizado el permiso de investigación está enclavado en zona ZEPA, o bien, que los terrenos afectados por la prohibición que forman parte del denominado Monte de las Navas del Marqués tienen un alto valor medioambiental, pues, en caso de ser así ---que esta Sala no pone en duda---, tales terrenos han debido merecer en las NNSS la preceptiva protección, mientras que, por el contrario, la modificación impugnada afecta, como sabemos, exclusivamente a suelo no urbanizable carente de protección, esto es, suelo rústico común.

Por ello, el motivo no puede acogerse, pues la sentencia, al estimar el recurso contencioso y anular la concreta ordenación impugnada no está sustituyendo la Administración en su función planificadora, sino simplemente está cumpliendo su cometido constitucional y legalmente previsto ---el control de la adecuación a derecho de la actividad administrativa---, y, al anular tal ordenación no está imponiendo una nueva ordenación, esto es, no está admitiendo que las actividades extractivas puedan llevarse a cabo en suelo rústico común, o en qué concretos ámbitos y en qué circunstancias, ya que, lo que simplemente se produce como consecuencia de la anulación de la ordenación impugnada es que recobra vigencia la ordenación anterior, por ser el efecto propio de la vigencia en las disposiciones generales, lo que además enfatiza la sentencia en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto antes trascrito.

QUINTO .- Dada la estrecha relación entre los motivos segundo y tercero , su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que ninguno de los dos motivos puede ser acogido.

Gozando los planes de urbanismo de la naturaleza de disposiciones de carácter general, y, como en la aprobación de cualquier disposición general, puede distinguirse entre (1) la aprobación del mismo y el (2 ) contenido de la disposición-planeamiento que se aprueba, de forma tal que:

1) La aprobación, bien sea por órgano unipersonal o colegiado, tiene la naturaleza de acto administrativo y, como tal, debe cumplir los requisitos propios de los actos, entre ellos los que hacen referencia al procedimiento, competencia para la aprobación y motivación (artículo 54 de la LRJPA ), esto es, la necesidad de que el acto exprese las razones que lo fundamentan.

2) El contenido material del plan-disposición aprobada que, además de respetar los límites indicados en el artículo 62.2 de la LRJPA , debe cumplir el requisito de motivación o justificación para que los destinatarios de la misma puedan conocer la relación existente entre la causa o razones por las que Administración titular de la potestad reglamentaria aprueba tal norma y el contenido de la misma, obedeciendo a esta finalidad, ya en el específico ámbito de los Planes de Urbanismo, el documento denominado Memoria, definida en el articulo 39 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), respecto de los Planes Generales, en el sentido de que debe comprender "las conclusiones de la información urbanística que condicionen la ordenación del territorio, analizará las distintas alternativas posibles y justificará el modelo elegido, las determinaciones de carácter general y las correspondientes a los distintos tipos y categorías de suelo" .

Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo.

Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación nº 8619/1990 ---reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 ---, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad ---artículos 33.2 de la Constitución--- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC nº 282/2006 indicamos que "...el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad". Por su parte, en la STS de 4 de febrero de 2011, RC nº 194/2007 , que " ... la motivación que se contiene en la Memoria de la modificación puntual constituye una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento...".

En función del contenido de la motivación, hemos declarado que la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial afectado por la ordenación. En consonancia con tal criterio, cuando se trata de planeamiento general o sus revisiones, como dijimos en la STS de 11 de abril de 2011, Rc nº 2660/2007 " ... no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta ..." , mientras que cuando se trata de planeamiento de desarrollo o modificaciones puntuales del planeamiento general será necesaria una motivación más concreta y detallada, SSTS de 25 de julio de 2002, RC nº 8509/1998 , 11 de febrero de 2004, RC nº 3515/2001 y 26 de enero de 2005, RC nº 2199/2002 .

Pues bien, la modificación puntual que nos ocupa impugnada ---nº 13 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Las Navas del Marqués--- tenía por contenido la prohibición de actividades extractivas en todo el suelo clasificado como rústico común y la cuestión nuclear del proceso en la instancia ---y ahora en casación--- es si una medida con tal extensión estaba suficientemente justificada, examinando la Sala de instancia tal justificación desde una doble perspectiva:

1) La contenida en la Memoria del Proyecto de Modificación, consistente en que "La iniciativa municipal dirige actualmente sus esfuerzos en la potenciación de las actividades vinculadas a la naturaleza (ecoturismo), a la explotación de los recursos forestales y cinegéticos del entorno y al fomento y recuperación del patrimonio histórico y arquitectónico, lo que exige la protección del medio físico del término municipal desde el punto de vista paisajístico, geológico, de flora y fauna, etc.

En este sentido, las condiciones creadas por posibles actividades extractivas son claramente antagónicas y comprometen seriamente los objetivos municipales de desarrollo económico y urbanístico, ya que crean unas condiciones de entorno que actúan como factores disuasorios para la implantación de otro tipo de actividades más adecuadas a las características medioambientales, histórico-arquitectónicas y de localización del municipio (granjas-escuela, hostelería, senderismo, equipamientos en suelo no urbanizable, etc.).

Por otro parte, dado el alto valor ecológico de la gran parte del terreno municipal se modifica la normativa para prohibir las actividades extractivas y así minimizar aquellas actuaciones que por sus características conlleven un negativo impacto ambiental y que son difícilmente controlables las medidas correctoras exigibles por la normativa de aplicación" .

2) La deducida de los diferentes informes emitidos en la tramitación del procedimiento, señalando tras el examen del expediente, que tal prohibición no estaba ampara "...en informe técnico alguno emitido a instancia del Ayuntamiento de Las Navas del Marqués ni tampoco emitido por el Servicio Territorial de Industria pese a que tal prohibición afectaba a un permiso de investigación y excluía la actividades extractivas, ni igualmente emitido por el Servicio Territorial de Medioambiente, pese a que con tal prohibición, se afirma que se pretende proteger a la zona del negativo impacto ambiental que tales actividades extractivas pudieran causar...", a lo que más adelante añade que " ... esta motivación no se ampara en informe técnico de ningún tipo, y ello pese a que ya durante la tramitación del expediente se insinuaba por el Servicio Territorial de Fomento la conveniencia de que el Servicio Territorial de Medio Ambiente emitiera el correspondiente informe y ello por afectar la modificación al suelo rústico y por imponerlo la Orden FOM/404/2005 de 11 de enero (folio 59 del expediente), y que también emitiera informe el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo (folio 61) y ello para valorar si la prohibición del uso extractivo en todo tipo de suelo, incluido el suelo rústico común, "pudiera contravenir lo establecido en la legislación sectorial de minas, al regularse los yacimientos mineros de origen natural y demás recursos geológicos como bienes de dominio público; lo que genera dudas en la Sección de Urbanismo, en cuanto a su posibilidad de prohibición". Junto a esto hemos de recordar que a la entidad actora le fue otorgado por la autoridad autonómica permiso de investigación para recursos de la Sección C, denominado "El Toril" núm. 1.086 mediante resolución de 7 de abril de 2.005 por un período de tres años y para 89 cuadrículas mineras, ubicadas en el t.m. de Navas del Marqués, habiéndose concedido dicho permiso cuando sobre el suelo rústico común comprendido en dichas cuadrículas no se encontraba prohibido en el planeamiento de Las Navas del Marqués las actividades extractivas. Y no solo eso sino que además como así resulta del expediente administrativo y sobre todo del desarrollo de determinados plenos de la Corporación Local (de los que se ha acompañado copia al recurso), se comprueba que la modificación puntual en el extremo que se impugna se aprueba en respuesta y reacción al temor y consecuencias que pudieran resultar de mencionado permiso de investigación así como de un eventual y posterior permiso de explotación de los recursos geológicos que pudieran existir en el suelo rústico común de la localidad de Las Navas del Marqués".

Por ello, no se trata ---como pretende hacer ver la parte recurrente--- de que la motivación de la modificación fuera inexistente, sino que era insuficiente al no venir amparada en informes técnicos y resultar contradictoria con permisos de explotación concedidos por la misma Administración Autonómica, lo que enfatizaba aún más la necesidad de motivación en cuanto podía dejar sin efecto tales permisos.

Finalmente, las alegaciones vertidas en el motivo tercero respecto de que la falta de motivación sería un defecto de forma que, al no causar indefensión para la parte demandante, no tendría el efecto anulatorio indicado en la sentencia, por lo que resultaría, según se expresa, improcedente repetir el procedimiento para subsanar tal defecto estableciendo una motivación menos genérica, con lo que se llegaría a la misma conclusión, deben de ser rechazadas.

Efectivamente, la cuestión controvertida no es, en su esencia, si la modificación impugnada había producido indefensión al demandante, sino si estaba justificado el cambio introducido en la regulación de todo el suelo rústico común al prohibir las actividades extractivas, y tal modificación, al afectar a las Normas Subsidiarias, determina que tenga la naturaleza de disposición de carácter general, siendo la nulidad absoluta ---y no la mera anulabilidad--- la sanción que el ordenamiento jurídico prevé para las disposiciones que no se ajustan al ordenamiento jurídico (ex artículo 62.2 de la LRJCA ).

SEXTO .- No está de más recordar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión relativa al ejercicio de actividades extractivas y su compatibilidad en el supuesto de afectar a suelo protegidos por el planeamiento ---debiéndose insistir en que en el presente recurso el suelo en el que se prohiben tales actividades carece de protección, pues se clasifica de rústico común---; y en ellas hemos confirmado las actuaciones administrativas impugnadas que impedían tales actividades precisamente por tratarse de suelos protegidos.

Es el caso de la STS de 1 de junio de 1998, Recurso de Apelación nº 6492/1992 en que confirmamos la denegación de actividad extractiva por estar el suelo clasificado como no urbanizable protegido, en la que indicamos que con tal protección "... de suyo va que habrán de estar prohibidas todas aquellas actividades que, como las extractivas, (que destruyen la propia configuración del suelo), alteran éste en mucho mayor grado que las edificaciones unifamiliares o las granjas, prohibidas, sin embargo, expresamente. Una interpretación de esa norma que tenga en cuenta su contexto, su espíritu y la realidad social (artículo 3º-1 del Código Civil ), no puede ser otra, pues de admitirse estas actividades en tal lugar podría llegarse a la pura y simple desaparición de las características de un suelo que se quería proteger, lo que sería un completo sin sentido ..." .

También en la STS de 1 de abril de 2009, RC nº 9773/2004 , la Sala confirmó la imposibilidad de legalización de cantera por estar situada en un Espacio Natural Protegido y, en la más reciente STS de 14 de octubre de 2010, RC nº 4725/2006 , en que se impugnaba la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Paracuellos del Jarama ---porque no se había incluido, entre los usos compatibles, el aprovechamiento de los recursos mineros existentes en el suelo clasificado como no urbanizable de especial protección correspondiente a cauces y riberas---, Plan que en dicho particular declaramos ajustado a derecho.

Por último, el supuesto resuelto por la STS de 3 de noviembre de 2010, RC nº 5294/2007 , anulamos los apartados 2 b), del artículo 5, y 3 b), del artículo 6, de las Directrices de Ordenación de Ámbito Subregional de Segovia y Entorno, aprobadas por Decreto 74/2005, de 20 de octubre , que prohibían completamente las actividades extractivas en determinadas clases de suelo --- en concreto, en suelos protegidos por constituir "Áreas de Singular Valor Ecológico" y "Paisajes Valiosos"---, y que la Administración de la Comunidad Autónoma de León había fundamentado en lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León ---precepto que prohíbe en suelo rústico con protección las actividades extractivas---; anulación, entonces sí, que llevamos a cabo por entender que la Administración, para establecer tal regulación prohibitiva, debió ejercer "... su potestad de planeamiento urbanístico o ambiental al amparo de las Leyes 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo, y 8/1991, de 10 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos, mediante la correcta tramitación del correspondiente instrumento de ordenación a fin de definir el grado de protección que los terrenos mereciesen en atención a sus características o valores ambientales y así quedar total o parcialmente excluidos de las actividades extractivas mineras...".

SEPTIMO .- Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta del Abogado de la parte recurrida, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 3.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 5617/2008, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS NAVAS DEL MARQUES , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, de fecha 26 de septiembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 35/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.