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Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3732/2011 de 20 de Febrero de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Febrero de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CALVO ROJAS, EDUARDO
Núm. Cendoj: 28079130052014100052
Núm. Ecli: ES:TS:2014:777
Núm. Roj: STS 777/2014
Resumen
Voces
Mar territorial
Espacios naturales
Competencia de las Comunidades Autónomas
Estatutos de autonomía
Espacio natural protegido
Interés publico
Informes periciales
Puertos de interés general
Espacio protegido
Representación procesal
Medios de prueba
Intervención administrativa
Falta de motivación
Actuación administrativa
Embarcaciones
Puertos
Prestación de servicios de los puertos
Protección ambiental
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 3732/2011 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 23 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 660/2007 ). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
1- Decreto 25/2007. Sa Dragonera.
2- Decreto 26/2007. Área Marina del Sud de Menorca.
3- Decreto 27/2007. Arxipélag de Cabrera. Secció Area Costanera de Mitjorn de Mallorca.
4- Decreto 28/2007. D'Addaia a s'Albufera i s'albufera des Grau.
5- Decreto 29/2007. Area marina del Nord de Menorca.
6- Decreto 30/2007. Montanyes d'Artà.
7- Decreto 31/2007. Badies de Pollença i Alcudia.
8- Decreto 32/2007. Cap de Barbaria.
9- Decreto 33/2007. Cap Enderrocat-Cap Blanc.
10- Decreto 34/2007. Es Vedrà- Vedranell.
11- Decreto 35/2007. La Mola.
12. Decreto 36/2007 Llevant de Mallorca.
13- Decreto 37/2007. Illots de Ponent d'Eivissa.
14 Decreto 38/2007. Tagomago.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia con fecha de 23 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 660/2007 ) en cuya parte dispositiva se desestima el recurso y se declaran conformes a derecho las disposiciones impugnadas, sin hacer imposición de las costas procesales.
" (...) La Administración General del Estado fundamenta el recurso en que los 14 decretos impugnados regulan la gestión de los LIC cuyo ámbito comprende tanto el espacio terrestre como el espacio marino, obviando que de conformidad con la sentencia Nº 38/20002, del Tribunal Constitucional, es necesario acreditar la continuidad ecológica entre los dos espacios para admitir, con carácter excepcional, la extensión de la competencia de la comunidad autónoma en materia de protección de los espacios naturales al mar, ya que ni el Estatuto de Autonomía de Illes Balears incluye las aguas marinas en la definición del territorio, ni atribuye competencias específicamente en materia de espacios protegidos marinos, como requiere la citada sentencia.
En particular se hace referencia a que el LIC 'Badies de Pollença i Alcudia' limita la zona de fondeo con infracción del art.
La Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, se opone al recurso, alegando:
1º) que los planes de gestión ahora impugnados son la consecuencia de la previa aprobación definitiva de los LIC ya efectuada en acuerdo de 03.03.2006, el cual no fue impugnado por el Estado pese a serle remitido, y en el que ya se contemplaba su extensión sobre el espacio marítimo.
2º) que si bien es cierto que no se cumplimentó el requerimiento estatal para acreditar la conectividad ecológica del medio terrestre insular con las áreas marinas adyacentes, sin embargo el informe se elaboró en fecha 04.09.2007 y se adjunta al escrito de contestación a la demanda, con lo que quedaría así justificada la intervención autonómica en la gestión del espacio marino adyacente al terrestre".
Así planteado el debate, el fundamento segundo de la sentencia reseña la jurisprudencia de esta Sala -STS de 2 de julio de 2008 - y la doctrina del Tribunal Constitucional - SsTC 38/2002 - en la que se declara que las competencias autonómicas sobre el mar territorial tienen un carácter excepcional. A partir de ahí, la sentencia delimita del modo siguiente la cuestión a dilucidar:
" (...) En consecuencia, de conformidad con la anterior doctrina, sólo en ocasiones excepcionales debidamente justificadas y acreditadas, cabe ejercitar competencias autonómicas sobre el mar territorial, sin que la competencias autonómica en la 'ordenación del litoral' puedan alterar lo anterior, lo que ha venido a reforzarse con la redacción dada al art.
Las competencias autonómicas en materia de 'protección del medio ambiente, ecología y espacios naturales protegidos' lo es 'sin perjuicio de la legislación básica del Estado' ( art. 30 . 46 del Estatuto de Autonomía de Illes Balears en redacción dada por LO 1/2007, de 28 de febrero , lo que en definitiva nos revierte al examen para el caso concreto de si concurre acreditación de la continuidad ecológica entre los dos espacios para admitir, con carácter excepcional, la extensión de la competencia de la comunidad autónoma en materia de protección de los espacios naturales al mar".
La proyección al caso que se examina de la jurisprudencia y doctrina constitucional que la Sala de instancia reseña la lleva a cabo el fundamento tercero de la sentencia, del que extraemos los siguientes párrafos:
" (...) Aunque la Administración estatal recurrente no precise diferencias entre aguas interiores y mar territorial en la regulación por medio de los planes de gestión impugnados, debemos aclarar que de los anexos cartográficos aportados al escrito de contestación a la demanda, se desprende que en algunos de los LIC (como por ejemplo en LIC Montanyes d'Artà), se advierte como el ámbito espacial del LIC se proyecta no sólo sobre las aguas interiores sino también sobre las aguas exteriores. Por ello será necesario que, tras reconocerse de principio la falta de competencias autonómicas sobre el mar territorial, sólo quepa mantener la legalidad de la intervención cuando 'las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y unidad de dicho espacio físico' ( STC 38/2002 ). En definitiva, la Comunidad Autónoma que pretende declarar y gestionar espacios naturales protegidos en el mar, debe acreditar la continuidad ecológica entre el espacio terrestre y el espacio marino adyacente.
Pues bien, pese a que dicha justificación -que fue lo demandado por el Estado en requerimiento de 25.06.2007-no se elaboró ni remitió dentro del plazo concedido, al escrito de contestación a la demanda se adjunta un informe de la Jefe de Servicio de Proyectos de la Conselleria de Medi Ambient del Govern de les Illes Balears, de fecha 04.09.2007, en el que se expresa el fundamento científico de la continuidad ecológica entre la parte terrestre y la parte marina de los LICs aquí discutidos...".
En el mismo fundamento tercero la Sala de instancia transcribe varios párrafos de ese informe de los servicios técnicos de la Consejería de fecha 4 de septiembre de 2007; y, a continuación la Sala sentenciadora afirma:
" (...) No obstante, entendemos que lo más relevante es que la parte demandada propuso como prueba testifical la declaración de la técnica autora del informe para que se ratificase en el mismo y, en particular, para que respondiese a las posibles aclaraciones que formulase la Administración General del Estado y que de este modo el informe arriba extractado se sometiese a contradicción.
Pues bien, la representación de la Administración General del Estado no consideró oportuno asistir a la prueba ni por ello efectuar aclaraciones al referido informe justificativo. Tampoco en el escrito de conclusiones realiza objeción alguna al contenido del referido informe, lo que no cabe sino interpretarlo como expresión de que se da por satisfecha con la justificación dada en el mismo, que no era otra cosa que lo que se pedía en el requerimiento de fecha 25.06.2007. Recordemos: '...
Procede así, la desestimación del recurso en lo que constituye su argumento principal.
Por último, en cuanto a la vulneración de las competencias estatales en materia de puertos, que también se alegaba en la demanda, el fundamento cuarto de la sentencia expone lo siguiente:
" (...) CUARTO.- LA VULNERACIÓN DE LAS COMPETENCIAS ESTATALES EN MATERIA DE PUERTOS.
En el penúltimo de los fundamentos jurídicos de la demanda se invoca que por medio del Decreto 31/2007 (Badies de Pollença i Alcudia), se establece un plan de gestión que vulnera las competencias estatales en materia de Puertos de Interés General (Art. 149 .1.-20ª). El Puerto de de Alcudia, comprendido dentro del indicado LIC, lo es de interés general.
En concreto, se invoca que la prohibición de fondeo establecida en el plan de gestión de este concreto LIC es incompatible con las competencias estatales para la ordenación de los usos portuarios.
La Administración demandada ninguna alegación ha efectuado al respecto ni en el escrito de contestación a la demanda ni en el de conclusiones.
Conforme al art.
Pues bien, el Decreto 31/2007 (Badies de Pollença i Alcudia) establece en su art. 6 una regulación de los fondeos sin salvedad alguna a las competencias estatales sobre dicho espacio, lo que sugeriría vulneración de las competencias estatales.
No obstante, verificado el plano anexo 4, se advierte como se delimitan dos zonas. Una de 'fondeo regulado' en el que efectivamente se establecen restricciones al fondeo, pero que no afecta a la zona de servicio del Puerto de Alcudia; y una zona de 'fondeo libre condicionado', que se corresponde con el resto del LIC en el que sí está el Puerto de Alcudia.
Como quiera que para la zona de 'fondeo libre condicionado' en la norma impugnada únicamente se contempla la inculcación de la 'buena práctica' de evitar 'en lo posible' el fondeo sobre praderas de posidonia oceánica, no cabe entender que con ello se vulneran las competencias de ordenación de la Autoridad Portuaria del Estado sobre la zona de servicio del Puerto de Alcudia ya que no se impone obligatoriamente una actuación que pueda contravenir las disposiciones u órdenes del órgano estatal competente, las cuales, siempre tendrían carácter prevalente frente a la simple recomendación del art. 6 del Decreto 31/2007 ".
Por todo ello, la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo.
1.- Infracción de los artículos 149.1.9 ª y 23ª de la Constitución , 11.5 y 13 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears de 25 de febrero de 1983, 21.1 y disposición adicional 5ª de la Ley 4/1989, de 28 de marzo , y 30.46 del EA de las Illes Balears de 28 de febrero de 2007. La parte recurrente aduce que no cabe entender que se haya producido un desistimiento tácito -que, según entiende, le achaca la sentencia por no haber asistido a la prueba practicada y no haberse opuesto a ella en el escrito de conclusiones- pues tal desistimiento tácito no esta admitido en el proceso civil, ni en el contencioso-administrativo que está regido por el interés público. La continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección ha de estar avalada por la mejor evidencia científica existente, lo que no sucede en el caso de autos.
2.- Infracción del artículo 149.1.20ª de la Constitución , por entender la recurrente que uno de los decretos impugnados en el proceso de instancia, en concreto el Decreto 31/2007, vulnera la competencia exclusiva del Estado sobre puertos de interés general.
El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo y se anulen los Decretos impugnados.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.
Fundamentos
1- Decreto 25/2007. Sa Dragonera.
2- Decreto 26/2007. Área Marina del Sud de Menorca.
3- Decreto 27/2007. Arxipélag de Cabrera. Secció Area Costanera de Mitjorn de Mallorca.
4- Decreto 28/2007. D'Addaia a s'Albufera i s'albufera des Grau.
5- Decreto 29/2007. Area marina del Nord de Menorca.
6- Decreto 30/2007. Montanyes d'Artà.
7- Decreto 31/2007. Badies de Pollença i Alcudia.
8- Decreto 32/2007. Cap de Barbaria.
9- Decreto 33/2007. Cap Enderrocat-Cap Blanc.
10- Decreto 34/2007. Es Vedrà- Vedranell.
11- Decreto 35/2007. La Mola.
12. Decreto 36/2007 Llevant de Mallorca.
13- Decreto 37/2007. Illots de Ponent d'Eivissa.
14 Decreto 38/2007. Tagomago.
Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones en las que la Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede que abordemos entonces el examen de los motivos de casación formulados por la Administración del Estado, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.
Según la parte recurrente la vulneración de tales preceptos se ha producido al haber entendido la Sala de instancia que se ha producido un desistimiento tácito porque el representante procesal de la Administración del Estado no compareció al acto de ratificación del informe pericial ni se opuso a este en su escrito de conclusiones, siendo así que tal desistimiento tácito no esta admitido en el proceso civil, ni en el contencioso-administrativo, que está regido por el interés público. En fin, aduce la Administración recurrente que la continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección ha de estar avalada por la mejor evidencia científica existente, lo que no sucede en el caso de autos.
Como hemos señalado en nuestras sentencias de 2 de julio de 2008 (recurso de casación 4583 / 2004 ), 10 de mayo de 2011 (casación 2102 / 2007 ) y 7 de octubre de 2011 (casación 4607/2007), siguiendo, a su vez, lo declarado por el Tribunal Constitucional en STC 38/2002
La Sala de instancia conoce y cita esa jurisprudencia y doctrina constitucional; y por ello, la sentencia recurrida, tras admitir de principio la falta de competencias autonómicas sobre el mar territorial, señala, citando al Tribunal Constitucional, que sólo cabe mantener la legalidad de la intervención autonómica cuando '...las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y unidad de dicho espacio físico' ( STC 38/2002 ). En definitiva, concluye la sentencia recurrida, '...la Comunidad Autónoma que pretende declarar y gestionar espacios naturales protegidos en el mar, debe acreditar la continuidad ecológica entre el espacio terrestre y el espacio marino adyacente'.
Hasta aquí, el planteamiento de la sentencia recurrida es acertado. Sin embargo, la Sala de instancia expone a continuación unos razonamientos que no podemos compartir.
La Sala sentenciadora constata que cuando la Administración del Estado requirió a la autonómica para que justificase su intervención sobre el mar territorial (requerimiento de 25 de junio de 2007), tal justificación no se remitió dentro del plazo concedido; y aunque la sentencia no lo dice expresamente, está implícito en su razonamiento que esa justificación tampoco se contenía en los decretos de aprobación de los planes de gestión impugnados. Pese a ello, la sentencia señala que junto al escrito de contestación a la demanda la Administración autonómica aportó un informe de la Jefe de Servicio de Proyectos de la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de las Islas Baleares, de fecha 4 de septiembre de 2007 '...en el que se expresa el fundamento científico de la continuidad ecológica entre la parte terrestre y la parte marina de los LICs aquí discutidos'.
La sentencia transcribe varios párrafos de ese informe; pero no hace un análisis crítico de su contenido para derivar de ahí que se ha producido la necesaria justificación. Lo que la Sala de instancia destaca como 'lo más relevante' es que la representación procesal de la Administración del Estado no asistió al acto de ratificación de aquel informe, ni, por tanto, pidió aclaraciones a la autora, y tampoco formuló objeciones al referido informe, lo que -concluye la Sala de instancia- '...no cabe sino interpretarlo como expresión de que se da por satisfecha con la justificación dada en el mismo'.
El razonamiento merece serias objeciones. Es indudable que la inasistencia del representante de la Administración del Estado al acto de ratificación o la falta de referencia al informe en su escrito de conclusiones son datos que pueden ser tomados en consideración a la hora de valorar la virtualidad de ese concreto medio de prueba; pero tales incidencias procesales no pueden servir por sí solas para que el órgano jurisdiccional, prescindiendo de todo análisis sobre el contenido del informe, aprecie en el proceder de la Administración del Estado una suerte de
El núcleo de la controversia entablada en el proceso de instancia consistía en dilucidar si en este caso había quedado debidamente justificada, o no, la intervención de la Administración autonómica sobre el mar territorial. Pues bien, sobre esta cuestión la sentencia en realidad no se pronuncia, pues después de transcribir varios apartados del informe aportado con la contestación a la demanda, y sin enjuiciar su contenido, la Sala de instancia se limita a presumir que la Administración del Estado 'se da por satisfecha' con esa justificación.
Pero hay una razón más -acaso la más decisiva- para entender que en este caso no puede considerarse cumplida aquella exigencia de justificación a la que nos venimos refiriendo. Sucede que, dado que en el proceso se enjuiciaba la legalidad de la actuación de la Administración autonómica, la intervención de dicha Administración sobre el mar territorial, dado el carácter excepcional que le atribuyen la jurisprudencia y doctrina constitucional que antes hemos citado, debía quedar justificada en los propios decretos de aprobación de los diferentes planes de gestión, o, a lo sumo, mediante una motivación
Aunque están referidas al ámbito urbanístico, son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, por identidad de razón, las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 11 de abril de 2011 (casación 2660/2007 ) en relación con la falta de motivación de un determinado instrumento de ordenación. Decíamos en aquella ocasión:
En el caso que ahora nos ocupa la aportación del informe no se produjo al final del proceso, ni a requerimiento de la Sala de instancia, pues fue aportado como documento con la contestación a la demanda; pero, salvando esas diferencias, son plenamente aplicables aquí las consideraciones que hacíamos en la citada sentencia de 11 de abril de 2011 sobre la falta de virtualidad de una justificación aportada al proceso y elaborada con posterioridad a la actuación administrativa objeto de controversia.
Por todo ello, el motivo de casación debe ser acogido.
Como hemos visto, la sentencia recurrida deja señalado que el decreto 31/2007, que aprueba el plan de gestión de Badies de Pollença i Alcudia, establece en su artículo 6 una regulación de los fondeos sin hacer salvedad alguna relativa a las competencias estatales sobre la zona de servicio dicho espacio. En concreto, este artículo 6 del decreto tiene el siguiente contenido:
En la demanda se afirmaba que esa regulación vulnera las competencias estatales ( artículo 149.1.20ª de la Constitución ); y, como la propia sentencia señala, sobre esta cuestión la Administración autonómica demandada no hizo alegación alguna en su escrito de contestación a la demanda y tampoco en trámite de conclusiones.
La afirmación de la competencia estatal encuentra respaldo en el artículo
Aun así, la Sala de instancia considera que no se ha producido la vulneración que se alega de las competencias estatales; y ello porque en el plano anexo 4 se delimitan dos zonas: una de 'fondeo regulado', para la que efectivamente se establecen restricciones al fondeo, pero que no afecta a la zona de servicio del Puerto de Alcudia, y una zona de 'fondeo libre condicionado', que se corresponde con el resto del LIC, en la que sí está comprendido el Puerto de Alcudia. Y dado que para esta zona de 'fondeo libre condicionado' la norma impugnada no establece una prohibición, sino únicamente la recomendación de una 'buena práctica' (evitar 'en lo posible' el fondeo sobre praderas de posidonia oceánica), no cabe entender que con ello se vulneran las competencias de ordenación de la Autoridad Portuaria '...ya que no se impone obligatoriamente una actuación que pueda contravenir las disposiciones u órdenes del órgano estatal competente, las cuales, siempre tendrían carácter prevalente frente a la simple recomendación del artículo 6 del Decreto 31/2007 " (fundamento cuarto de la sentencia recurrida).
Pues bien, tampoco en este punto podemos compartir el criterio de la Sala de instancia.
Según acabamos de señalar, la sentencia recurrida afirma que no se han invadido las competencias de la Administración del Estado porque, en lo que se refiere a la zona denominada de 'fondeo libre condicionado', en la que está comprendido el Puerto de Alcudia, la regulación establecida en el instrumento aprobado por la Administración autonómica no establece una prohibición sino únicamente una recomendación. Sucede, sin embargo, que lo relevante no es el contenido de la regulación sino la regulación misma; pues en la medida en que afecta a la zona de servicio de un puerto de interés general la ordenación corresponde a la Autoridad Portuaria, sin que la Administración autonómica pueda adentrarse en esa esfera de atribuciones ni aun mediante esa modalidad de 'norma blanda' o recomendación utilizada por el decreto 31/2007 que aprueba el plan de gestión de Badies de Pollença i Alcudia.
Por tanto, también este motivo de casación debe ser estimado.
Fallo
1º Ha lugar al recurso de casación nº 3732/2011 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 23 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 660/2007 ), que ahora queda anulada y sin efecto.
2º Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra los decretos nº 25 a 38, todos ellos de fecha 39 de marzo de 2007, de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares, por los que se aprueban los planes de gestión de los lugares de importancia comunitaria (LIC) siguientes: decreto 25/2007, Sa Dragonera; decreto 26/2007, Área Marina del Sud de Menorca; decreto 27/2007, Arxipélag de Cabrera, Secció Area Costanera de Mitjorn de Mallorca; decreto 28/2007, D'Addaia a s'Albufera i s'albufera des Grau; decreto 29/2007, Área marina del Nord de Menorca; decreto 30/2007, Montanyes d'Artà; decreto 31/2007, Badies de Pollença i Alcudia; decreto 32/200, Cap de Barbaria; decreto 33/2007, Cap Enderrocat-Cap Blanc; decreto 34/2007, Es Vedrà- Vedranell; decreto 35/2007, La Mola; decreto 36/2007, Llevant de Mallorca; decreto 37/2007, Illots de Ponent d'Eivissa; y decreto 38/2007, Tagomago; declarándose la nulidad de los referidos decretos en cuanto a las determinaciones que afectan a las aguas exteriores o mar territorial, así como la nulidad del artículo 6 del decreto 31/2007 , que aprueba el plan de gestión de Badies de Pollença i Alcudia, en cuanto la regulación que allí se contiene afecta a la zona de servicio del Puerto de Alcudia.
3º No procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en casación.
Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva se publicará inmediatamente en el Boletín Oficial de las Islas Baleares, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
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