Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1834/2009 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de dos recursos de casación interpuestos contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria; fue dictada el 22 de enero de 2009, en autos del recurso contencioso administrativo nº 518/2006 .

Los recursos extraordinarios de casación han sido interpuestos por la Comunidad Autónoma de Cantabria , representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y por la entidad mercantil Fernández Rosillo y Cía, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, siendo parte recurrida don Modesto , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Velasco Echávarri; resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, ha conocido del recurso número 518/2006 , promovido por la representación de don Modesto , han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo, el Gobierno de Cantabria y la entidad mercantil Fernández Rosillo y Cía. S.L.; fue interpuesto contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo de 11 de noviembre de 2005, que aprueba definitivamente la modificación puntual de las normas subsidiarias promovida por la mercantil Fernández Rosillo y Cía S.L..

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 22 de noviembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo formulado por don Modesto , contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo de 11 de noviembre de 2005 que aprueba definitivamente la modificación puntual de las normas subsidiarias promovida por la mercantil Fernández Rosillo y Cía S.L., cuya nulidad declaramos, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Remítase testimonio de la sentencia al Ministerio Fiscal con competencias en medio ambiente en orden al conocimiento que de los presentes hechos ha de tener por la relevante trascendencia del acuerdo de modificación de las normas de planeamiento de Santiurde de Toranzo y la recalificación de suelo rústico de especial protección llevada a cabo"

TERCERO .- Las partes demandadas, Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo, Gobierno de Cantabria y la entidad mercantil "Fernández Rosillo y Cia. S.L." prepararon recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento comparecieron ante la Sala el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en representación y defensa de la Comunidad Autónoma, y la entidad mercantil Fernández Rosillo y Cía, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa presentaron escritos de interposición de sus recursos de casación, que fueron admitidos a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 25 de enero de 2010, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando dos escritos de oposición la representación de don Modesto , parte recurrida en este recurso.

QUINTO.- Habiéndose agotado el plazo legalmente establecido para que el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo interpusiera recurso de casación, por Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de 5 de noviembre de 2009 , se acuerda:

"Declarar desierto el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo contra resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en los autos número 518/2006 con devolución a la misma de las actuaciones recibidas; no se hace expresa imposición de costas".

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 20 de junio de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrida opone que los recursos de casación serían inadmisibles por razón de la cuantía, en aplicación del artículo 86.2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Una doctrina constante de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, reconoce naturaleza normativa a los instrumentos de planeamiento En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 86 de la LRJCA los recursos que enjuiciamos son admisibles ya que se permite recurrir en casación, en todo caso, las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula, o conforme a Derecho, una disposición de carácter general.

Resulta de aplicación, además, lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de la LRJCA a cuyo tenor deben reputarse "de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales, incluidos los instrumentos normativos de planeamiento urbanístico" y como indeterminada se ha fijado la cuantía según consta en el encabezamiento de la sentencia de instancia, siendo muy reiterados los pronunciamientos de esta Sala en el sentido de que los asuntos de cuantía indeterminada no están incluidos en la excepción recogida en el referido artículo 86.2.b) LRJCA , que se nos invoca [Cfr., por todos, Autos de 11 de diciembre de 2008 (Casación 1031/2008) y de 17 de febrero de 2005 (Casación 9957/2003)].

Se rechaza la causa de inadmisión.

SEGUNDO .- El Gobierno de Cantabria articula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la LRJCA contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que ha anulado la modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo de 11 de noviembre de 2005 .

Anteponemos, por claridad en la comprensión del caso, el examen del tercer motivo de casación en el que se aduce infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y de la jurisprudencia que lo interpreta, por infracción de las reglas de la sana crítica al apreciar la Sala las pruebas presentadas de manera arbitraria, irrazonable o con resultados inverosímiles.

Tres razones llevan a desestimar este motivo. No se invoca jurisprudencia alguna que lo ampare, no se refiere la crítica a la valoración en concreto de dictámenes periciales (a los que se ciñe el artículo 348 de la LEC ) ni se razona, en fin, en qué medida haya sido arbitraria o irrazonable la apreciación de la Sala en torno a los informes de la Dirección General de Montes y Biodiversidad de 6 de junio de 2005 y de la Consejería de Medio Ambiente de 19 de noviembre de 2004, a los que se refiere la crítica.

Basta transcribir cómo valora estos informes la Sala de Cantabria (en su fundamento de Derecho quinto) para apreciar la manifiesta inconsistencia de la crítica de irrazonabilidad, arbitrariedad o resultado inverosímil de la apreciación que se formula en el motivo. La transcripción aclarará además el sentido del debate:

«Estamos, por ende, en presencia de una recalificación de suelo rústico de especial protección agropecuaria que tienen todas las fincas registrales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 de Penilla -suelo no urbanizable de especial protección agropecuaria según las normas subsidiarias de 1989- en suelo rústico ordinario.

Como ya avanzó el acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de 30 de julio de 2002 que, por la naturaleza de suelo rústico protegido deniega la mejora, modernización y adecuación de las instalaciones de la planta de hormigón por otra de nuevo diseño que, en principio venían a ocupar -exclusivamente- la parcela NUM000 del polígono 14 (folio 157 del procedimiento), pues supondría la vulneración del art. 112 LOTRUS (Ley autonómica 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y régimen jurídico del suelo de Cantabria) al estar prohibidas en suelo rústico de especial protección las construcciones - como la nueva planta de hormigón- al implicar la transformación de su naturaleza o destino, resulta cuando menos sorprendente que la modificación puntual de las normas subsidiarias pretenda extenderse ahora no sólo a la parcela NUM000 -en donde en el año 2002 se admitió que estaba instalada la planta de hormigón cuyo proyecto de reforma se pretendía- sino a un conjunto de parcelas situadas en el mismo lugar de El Salcinal como sucede con las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de La Penilla, tal como resulta del acuerdo de aprobación de dicha modificación de normas subsidiarias de 11 de noviembre de 2005 (folio 96 del expediente administrativo).

En el presente recurso no se discute la legalidad de la planta de hormigón sino la del suelo rústico de especial protección para que pueda ser instalada dicha planta de hormigón; es objeto del mismo la recalificación pretendida del suelo rústico protegido sobre el que se halla la planta de hormigón y, con ello, la necesidad de sustanciar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

El informe del jefe de la sección de impacto ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de 19 de noviembre de 2004 concluye que no resulta necesario la sustanciación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental respecto de la modificación de las normas subsidiarias porque el destino de la recalificación es el destino empresarial de las parcelas en las que va a instalarse la nueva planta de hormigón que ya cuenta con evaluación de impacto ambiental aprobatoria de 27 de junio de 2002 y porque tampoco resulta necesario a la luz de la Ley 5/2002 de 24 de julio de medidas cautelares urbanísticas en el ámbito del litoral; ignora el dato relevante, como analizaremos posteriormente, que la parcela en la que está instalada la planta de fabricación de hormigón en el año 2002 y para cuya reforma y modernización se pide informe a la Comisión regional de urbanismo, se reconoce y así se refleja, está situada únicamente sobre la parcela NUM000 , tal como puede comprobarse en aquel informe desfavorable.

Consecuentemente, su extensión a otras parcelas en las que no se ha reconocido por el interesado, inicialmente, que se encontrase la planta de fabricación de hormigón parece desmesurado y carente de justificación. Asimismo, la falta de necesidad de informe medioambiental que la sección de impacto ambiental de la Consejería de Medio Ambiente ha llegado a manifestar, no puede compartirse por esta la Sala por las siguientes consideraciones:

· Porque la modificación pretendida de las normas subsidiarias de 1989 supone la afectación de una parte importante de suelo agropecuario del término municipal que como veremos posteriormente debe ir encaminada al interés público; al menos 24.000 m2 de suelo agropecuario son los afectados -según la memoria de la modificación pretendida- para la que la justificación como suelo no urbanizable de protección agropecuaria en las normas subsidiarias de 1989 resulta insuficiente e incluso errónea, al desconocer la actividad que se realizaba ya por el interesado pero sin que se conozcan las razones de su falta de impugnación en aquél entonces.

· Porque resulta sorprendente y contradictorio que en el informe desfavorable de la Comisión regional de urbanismo de 30 de julio de 2002 sobre la reforma, modernización y adecuación de la planta de hormigón, se mencione el suelo de la parcela NUM000 en la que está instalada esta planta de suelo rústico protegido que impide la referida construcción, venga ahora a extenderse a otras parcelas anejas y colindantes del mismo tipo de suelo protegido sin justificación alguna; en el año 2002 se reconocía que la parcela en la que estaba instalada la planta de fabricación de hormigón era la NUM000 pero no las restantes NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que ahora pretenden incorporarse a la modificación del planeamiento sin justificación y con abierta contradicción.

· Porque la declaración como LIC (lugar de interés comunitario) del río Pas fue publicada en diciembre de 2004 y parte de las fincas registrales cuya recalificación se pretende constituyen zona LIC que resulta afectada -directa e indirectamente- por la recalificación del terreno inmediato y próximo constituido al menos por las parcelas inmediatas a la zona LIC de protección del río Pas que son las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM000 que resultan afectadas por la franja de 25 metros que a cada orilla del río Pas constituye zona LIC.

· Porque no se trata de una modificación de planeamiento de las consideradas menores del art. 2.2 de la Ley 5/2002 de 24 de julio ya que no sólo conlleva efectos significativos sobre el medio ambiente, como de lo anteriormente expuesto se deduce (desaparece un suelo agropecuario especialmente protegido), sino que, además, se estaría en el caso del art. 2.1 de la Ley 5/2002 citada, pues la recalificación pretendida será el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 85/337/CEE -fabricación de hormigón o actividades extractivas- lo que exige la obtención con carácter previo a su aprobación provisional, el preceptivo instrumento de evaluación medioambiental que, una vez finalizado el trámite de información pública, deberá emitirse por la autoridad ambiental en el plazo previsto en la legislación específica o, en su defecto, en el general de la legislación del procedimiento administrativo común.

Insistimos en que constituye para esta Sala la modificación del suelo rústico de especial protección que tienen las reiteradas fincas, al menos las expresadas NUM002 , NUM003 y NUM000 , una afección que es directa al propio LIC del río Pas que ocupa parte de esas fincas aunque no pueda llegar la recalificación pretendida a invadir esa zona LIC; es indudable que le afecta directamente pues el hecho de que pierda su naturaleza de suelo agropecuario de especial protección, influye negativamente en el suelo aledaño que ocupa el LIC; todo ello con independencia de la actividad que se haya tolerado hasta entonces, actividad que como la propia memoria justificativa de la modificación de planeamiento reconoce, ha sido desarrollada por una instalación existente hasta entonces en esos terrenos fuera de ordenación, según lo prevenido en el art. 88.1 LOTRUS" (Ley autonómica 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y régimen jurídico del suelo de Cantabria) "que ahora pretende por la fuerza de los hechos consumados que se reconvierta toda ella en suelo hábil para acoger a la instalación de fabricación de hormigón que, no olvidemos, la CRU el 30 de julio de 2002 (folio 157 del procedimiento) ha llegado a afirmar que exclusivamente la parcela NUM000 del polígono 14 era sobre la que se situaba la planta.

Esta misma conclusión es a la que llega el informe de 6 de junio de 2005 mencionado anteriormente, de la Dirección General de Montes y Conservación de la Naturaleza, cuando afirma que algunas de las parcelas objeto de modificación se solapan con el LIC río Pas pudiendo suponer afección directa sobre dicho espacio que justifica los condicionantes genéricos que incorpora a su informe favorable, pero que justifican sobradamente la preceptividad del informe medioambiental en todo caso; asimismo lo hace el propio informe del arquitecto don Bartolomé que presenta con su contestación a la demanda la representación de Fernández Rosillo y Cia SA en cuanto a la necesidad de informe medioambiental sobre las repercusiones teniendo en cuenta los objetivos de conservación del lugar, todo lo cual pone en evidencia el informe de la sección medioambiental de la Consejería de medio Ambiente de 19 de noviembre de 2004 que ha sido analizado».

TERCERO .- El primer motivo del Gobierno de Cantabria invoca infracción del artículo 3.3 de la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Se razona que la sentencia de instancia parte de una evaluación medioambiental llevada a cabo el 27 de junio de 2002 para la planta de hormigón existente en la parcela NUM000 y que sólo se refiere a ella y la considera insuficiente a efectos de la Directiva 2001/42/CE ya que no afecta al resto de las parcelas afectadas por la modificación puntual de las Normas Subsidiarias. Además, con la nueva calificación se da cobertura a una planta de hormigón que, indudablemente, se encuentra entre las actividades sujetas a evaluación ambiental conforme a los Anexos I y II de la Directiva 85/377/CEE. Asimismo añade la sentencia que la omisión del informe medioambiental no es ajustado a Derecho porque la modificación pretendida supone una afección de una parte importante del suelo agropecuario (24.000 m2) considerando que resulta sorprendente y contradictorio que se extienda la modificación a otras parcelas distintas de la parcela NUM000 porque las fincas afectadas por la recalificación constituyen un lugar de importancia comunitaria, al menos en la franja de 25 metros desde la orilla del río Pas. Finalmente la modificación constituye el marco para la autorización de proyectos de los anexos I y II de la Directiva 85/377/CEE lo que exige el preceptivo sometimiento a evaluación ambiental de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley autonómica 5/2002, de 24 de julio, de Medidas Cautelares urbanísticas en el ámbito del litoral, de sometimiento de los instrumentos de planificación territorial y urbanística a evaluación ambiental y de régimen urbanístico de los cementerios, sin que pueda ampararse en la excepción del artículo 2.2 de esa Ley.

El motivo sostiene que la sentencia desconoce que el artículo 3.3 de la Directiva comunitaria 2001/42/CE contempla la posibilidad de que los planes y programas que establezcan el uso de pequeñas zonas a nivel local y la introducción de modificaciones menores en planes y programas requieran evaluación ambiental sólo si los Estados miembros deciden que es probable que tengan efectos significativos sobre el medio ambiente. Esta posibilidad se recoge en el artículo 2.2. de la Ley autonómica 5/2002 y luego en los artículos 3.3 y 4 de la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Se defiende esta excepción para que quede exenta del trámite medioambiental la modificación puntual de autos porque es posible la excepción y en ese sentido, se dice, existen dos informes de Medio Ambiente en autos que avalan la excepción en el caso enjuiciado.

CUARTO .- El motivo no puede prosperar.

Debemos precisar, ante todo, que el motivo incurre en el defecto, inadmisible en casación, de hacer supuesto de la cuestión por lo que se refiere a los informes de medio ambiente a que hemos hecho referencia ya al examinar el motivo tercero, ya que se desconoce la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, se obvia y se traen a colación en apoyo de la tesis que se sustenta en casación los dos informes citados, valorados en sentido contrario en la sentencia de instancia.

Así, respecto del informe de la Consejería de Medio Ambiente de 19 de noviembre de 2004, el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida es expresivo de lo desmesurado y carente de justificación que resulta aseverar que no es necesario el procedimiento de impacto ambiental por la existencia de una evaluación de 27 de junio de 2002, cuando la misma, entre otros aspectos, sólo se refiere a la parcela NUM000 y ahora se trata de extender a las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 de Penilla, además de otras razones de hecho (afectación de parte importante del suelo agropecuario del término municipal) que se han transcrito y que no pueden ser desconocidas.

Lo mismo acontece respecto del informe de la Dirección General de Montes y Biodiversidad de 6 de junio de 2005, como resulta del fundamento de Derecho de la sentencia de la Sala de Cantabria que se ha transcrito y que declara en forma indudable la afección directa e indirecta con el propio LIC del río Pas de la modificación puntual, declarándose probado que las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM000 resultan afectadas por la franja de 25 metros que a cada orilla del río Pas constituye Zona LIC.

En lo que respecta a las infracciones de Derecho de la Unión Europea y del Derecho interno de transposición, que se invocan, es claro que la modificación puntual de las Normas Subsidiarias aprobada el 11 de noviembre de 2005 afecta a las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 que, de ser calificadas de suelo no urbanizable de protección agropecuaria -consideración que desaparece en la modificación puntual- pasan a ser suelo rústico ordinario vinculado a industrias extractivas.

Por lo que se refiere al Derecho de la Unión, que se discute, resulta que, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 de la Directiva 42/2001/CE , la necesidad de una evaluación medioambiental es evidente ya que se trata de un plan (siendo aplicable también a las modificaciones de los ya existentes lo dispuesto en el Derecho de la Unión) que puede tener efectos significativos en el medio ambiente. La Sala de instancia ha ponderado que al menos 24.000 metros cuadrados de suelo de protección agropecuaria -una parte importante del suelo del municipio- pasa a ser suelo vinculado a industrias extractivas todo ello además, dice, de la instalación existente hasta entonces en esos terrenos que están fuera de ordenación y que ahora se pretende, por la fuerza de los hechos consumados, que se reconvierta toda ella en suelo hábil para acoger la instalación de fabricación de hormigón (fundamento de Derecho quinto, antes transcrito).

Y, conforme al artículo 3.2 a) de la misma Directiva de la Unión , se establece el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 85/337/CEE. La necesidad de informe medioambiental es, en contra de lo que se sostiene, automática. No se trata de una modificación subsumible en el artículo 2.2 de la Ley autonómica sino, precisamente, de su artículo 2.1 como correctamente aprecia la sentencia recurrida, cuya valoración compartimos. La recalificación pretendida será el marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 85/377/CEE, por fabricación de hormigón o actividades extractivas, lo que exige la obtención con carácter previo a su aprobación provisional de la evaluación medioambiental.

Decae el primer motivo.

Por las mismas razones expuestas debe decaer también el primer motivo de casación de la entidad Fernández Rosillo y Cía, S.L., que también invoca [ex artículo 88.1 d) LRJCA ] infracción del artículo 6 del Real Decreto 1999/1995, de 7 de diciembre que transpone en el Derecho español la Directiva 92/43/CEE, norma que también considera infringida. Se apoya, haciendo supuesto de la cuestión, en los repetidos informes del Servicio de Medio Ambiente de 19 de noviembre de 2004 y de la Dirección General de Montes de 6 de junio de 2005, interpretados en apoyo de su tesis, y sostiene que no es necesaria la evaluación de impacto ambiental. Se sostiene, también en contra del factum de la Sentencia, que la planta de hormigón abarcaría a todas las parcelas porque todas la soportarían desde el año 1978. Basta lo que hemos expresado, que aplica correctamente, " iura novit Curia" , el Derecho de la Unión aplicable frente a la exposición confusa del marco normativo de este motivo para desestimarlo en cuanto al fondo.

QUINTO .- El segundo, y último, de los motivos de casación del Gobierno de Cantabria denuncia infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ex artículo 88.1 d) LRJCA ) en relación con la motivación de las modificaciones puntuales de planeamiento.

Se razona que la sentencia aprecia que no se han justificado en el expediente las razones que justifican una nueva calificación del suelo, máxime si se atiende al carácter reglado de la clasificación del suelo como rústico de especial protección. Se considera que la Sala de instancia cita al efecto sentencias de esta Sala que no son del caso puesto que no se trata de implantar una nueva actividad que antes no existía sino recoger la realidad física existente con carácter previo incluso a la aprobación del planeamiento, evitando la situación no querida de que las instalaciones queden fuera de ordenación.

El motivo sustituye nuevamente la valoración de los hechos efectuada por la Sala de instancia por la apreciación subjetiva de la propia parte recurrente, al afirmar que se pretende recoger una realidad física existente con carácter previo a la aprobación del planeamiento. Como se opone en el contrarrecurso el suelo en cuestión, aunque hubiera obtenido licencia de actividad molesta en el año 1992, era suelo no urbanizable de especial protección desde el año 1989, por lo que desde entonces ha estado fuera de ordenación en lo que se refiere a la parcela NUM000 , en la que se ubica la instalación existente.

En lo demás la doctrina de la sentencia es correcta. La degradación del suelo no comporta en forma necesaria un cambio de calificación [ sentencias de 27 de octubre de 2011 (Casación 4823/2007 ) y de 19 de enero de 2012 (Casación 726/2008 )]. Era necesario acreditar la pérdida de los valores agrícolas que justifican la especial protección agropecuaria del suelo, por aplicación del artículo 83.2 de la Ley autonómica 2/2001 citada, siendo correcta la invocación de las sentencias que efectúa la sentencia recurrida (Cfr., entre otras, sentencias de esta Sala de 29 de junio de 2011 (Casación 5234/2007 ), 12 de mayo de 2011 (Casación 3788/2007 ), 15 de marzo de 2011 (Casación 1247/2007 ), 16 de diciembre de 2010 (Casación 5517/2007 ) y las que en ellas se citan.].

SEXTO .- Los motivos segundo y tercero del recurso casación de la entidad Fernández y Rosillo y Cía, S.L. pueden ser examinados en forma conjunta y deben decaer por incurrir en forma ostensible en el defecto de hacer supuesto de la cuestión.

Se denuncia en el motivo segundo infracción (ex artículo 88.1 d) LRJCA ) del artículo 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del suelo y valoraciones (en adelante LRSV).

Se razona que la sentencia parte del error de considerar que la modificación implanta una actividad nueva y diferente sin tener en cuenta que se trata de una ampliación de lo que ya existe.

El tercer motivo denuncia " al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción administrativa, por infracción del principio de legalidad, entendido como interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y de los principios generales del Derecho del artículo 1.4 del Título preliminar del Código civil en relación con los arts. 103.1 y 106.1 de la Constitución y jurisprudencia de aplicación " al exigir a la Administración una prueba clara de que la modificación es necesaria, negando su ius variandi cuando de suelo especialmente protegido se trata.

El artículo 20 de la LRSV no ha sido aplicado por la Sala sentenciadora ni invocado por la entidad recurrente ni se justifica, en fin, de qué forma podría servir de apoyo a sus tesis, por lo que su cita carece de relieve. También son irrelevantes las normas del motivo tercero, por su carácter genérico.

Se sostiene en ambos motivos que la prueba practicada demostraría que desde 1978 existe una planta de hormigón en las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 ( sic ) habiendo perdido desde aquella fecha el suelo todos los valores correspondientes al suelo especialmente protegido. Se insiste en que se cometió un error en la redacción de las Normas Subsidiarias de 1989 que ahora se subsana.

La sentencia recurrida, parcialmente transcrita antes, tiene una apreciación de las pruebas claramente contradictoria con lo que se afirma, valoración que no se combate en debida forma [por todas, Sentencia de 18 de octubre de 2011 (Casación 5082/2007 )] por lo que deben decaer ambos motivos.

SÉPTIMO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a las partes recurrentes, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( art. 139.3 LRJCA ) para la Comunidad de Cantabria de 3.000 €, en concepto de representación y defensa de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y de 3.000 € en cuanto a honorarios de Letrado de la entidad Fernández y Rosillo y Cía, S.L., atendida la complejidad, las circunstancias del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisión, debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación del Gobierno de Cantabria y de la entidad mercantil Fernández Rosillo y Cía, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2009 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo