Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1665/2008 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil doce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1665/2008 interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 248/2004 ). Se han personado en las presentes actuaciones, como partes recurridas, el AYUNTAMIENTO DE SANTA LUCÍA, representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina y la entidad SAAVENA, S.L. representada por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la entidad SAAVENA, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 20 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente "de forma parcial " el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana y condicionado a la aprobación en el plazo de seis meses de un texto refundido que incorpore las subsanaciones de las deficiencias detectadas por la Ponencia Técnica de 25 de marzo de 2003, debiendo suprimirse las fichas 15, 16 y 17 del Catálogo de edificaciones no amparadas, dejando en suspenso hasta su aprobación y en todo caso, durante el plazo máximo de 1 año la ordenación de:

a) Todo el suelo rústico del término municipal.

b) El sector residencial n° 17 Yeoward, y sus sistemas generales adscritos que se categorizaren como suelo urbanizable no sectorizado diferido.

c) El Suelo Urbanizable No Sectorizado Estratégico del punto 3.c) de las conclusiones del informe técnico debatido en la Ponencia Técnica se suspenderá hasta que se declare su compatibilidad con el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, y el informe de Puertos; y en todo caso por un plazo máximo de un año. Si no fuera aprobado definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, dentro de ese plazo de un año, deberá aprobarse definitivamente la ordenación como suelo rústico de la superficie a que afecta el SUNSE del Pat-que Tecnológico.

d) Todas las referencias al uso turístico en suelo urbano y urbanizable.

e) Anexo de edificaciones fuera de ordenación.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2007 (recurso nº 248/2004 ), en la que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anula el acto impugnado en relación a la desclasificación como suelo urbanizable del sector el Malo-II.

SEGUNDO.- En el proceso de instancia la parte demandante solicitaba la anulación de las determinaciones del Plan General del municipio de Santa Lucía de Tirajana en relación a la clasificación de sus terrenos como suelo rústico de protección agrícola, y pedía el reconocimiento del derecho a que dichos terrenos sean clasificados como suelo urbanizable sectorizado y la desclasificación del sector de suelo urbanizable denominado SUSNO-17 El Palmeral, que constituía la alternativa dada por el planificador ante la desclasificación como urbanizable del sector El Malo-II en el que se encuentran ubicados sus terrenos.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia, la Sala de instancia fija las pretensiones de la recurrente y los motivos de impugnación aducidos en su defensa, con expresa referencia a la justificación que da el planeamiento para clasificar los terrenos como suelo rústico de protección. Todo ello lo expresa la sentencia del modo siguiente:

" (...) PRIMERO .- El actor, en su condición de titular de una pieza de suelo de unos 30.000 m2, situada en la zona conocida como El Malo", solicita la nulidad de las determinaciones del Plan General de Ordenación del municipio de Santa Lucía en el que operó la desclasificación del mismo como suelo urbanizable, considerando que, dada su aptitud para el proceso urbanizador ,debió ser clasificada como suelo urbanizable en la categoría de sectorizado ordenado, al igual que los suelos contiguos con los que comparte características urbanísticas homogéneas. Afirma el actor que el planeamiento precedente así lo clasificaba, en concreto, las Normas Subsidiarias Municipales aprobadas definitivamente el 28 de abril de 1988, y con las posteriores modificaciones recogidas en el Texto Refundido aprobado en Enero de 1999. Sin embargo el nuevo plan, sostiene el recurrente, sin respetar las características de la parcela y sin coherencia con el modelo territorial configurado en el anterior planeamiento, lo excluye del suelo urbanizable clasificándolo como suelo rústico de protección agrícola, y clasificando el SUSNo 17- el Palmeral como urbanizable, configurándolo como alternativa al sector desclasificando, y manteniendo sin embargo la clasificación del antiguo subsector El malo 1-1- que pasa a denominarse SUSO-9.

Las motivaciones o justificaciones que da el planificador son:

1.- Existen valores naturales- olivares- y etnográficos- se incorpora una zona arqueológica- y cuya topografía no es adecuada para el crecimiento residencial. Esta argumentación es rebatida por el recurrente, que entiende que ambas circunstancias existían en los anteriores planeamientos y no son circunstancias sobrevenidas.

2.- No es colindante con suelo urbano.-

El actor afirma que el terreno que nos ocupa está situado en el Malo 2, sector que es un subsector del Malo, al igual que El Malo -1. El planificado no puede pretender la existencia de dos sectores, en cuanto, que siempre entendió vinculados ambos sectores en una sola pieza global c suelo urbanizable.

3. La existencia de la cueva de los Pajarito que es un yacimiento arqueológico.

La tesis contraria del actor es que esta cueva no figura en la guía de patrimonio arqueológico editada por el Servicio de Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Gran Canaria, pero en cualquier caso, se podría clasificar como suelo rústico de protección cultural el área porcentual necesaria y no todos los terrenos desclasificados.

Añade el recurrente a lo expuesto dos motivos de impugnación:

1.- El PIOL/GC aprobado mediante Decreto 277/2003 zonifica los terrenos del actor corno zona Dique se corresponde como suelo urbanizable, mientras que el SUSNo El Palmeral está clasificado como zona B.b.1.3 esto es suelo rústico de muy alto valor agrario con se presencia de valores naturales y ambientales. Por lo que las decisiones del planificador municipal serían contrarias a lo establecido en el PIO/GC.

2.- Resulta inviable jurídicamente la desclasificación del suelo urbanizable operada encontrándose en suspenso la clasificación, categorización, y normativa del suelo rústico, ya que el MALO- 2 dejaría de ser urbanizable, y no operaría la clasificación como suelo rústico que está en suspenso ".

En el fundamento jurídico segundo la sentencia resuelve, desestimándola, la excepción de admisibilidad del recurso planteada por el Ayuntamiento demandado, que aducía que, al haberse suspendido la aprobación del Plan respecto del suelo rústico, en que se ubica la finca del actor, en este aspecto el planeamiento no era susceptible de recurso. A continuación, la Sala de instancia analiza el alcance de la aprobación definitiva de forma parcial del instrumento de planeamiento y concluye que la decisión de dejar en suspenso la aprobación de todo el suelo rústico del municipio genera inseguridad jurídica y no respeta el modelo concreto fijado por el, lo que determina la estimación parcial del recurso. El texto de este fundamento es el siguiente:

" (...) SEGUNDO.- Por razones de orden procesal hemos de examinar en primer lugar la invocada inadmisibilidad del recurso propuesta por el Ayuntamiento que entiende que al no estar aprobadas definitivamente las determinaciones del PGO de Santa Lucia para el suelo rústico no cabe la impugnación en vía jurisdiccional del mismo, y al no estar aprobado definitivamente la ordenación urbanística de la finca propiedad de la actora resulta procedente la causa de inadmisibilidad del recurso administrativo.

La decisión de aprobar parcialmente el Plan General de Santa Lucía, objeto de este recurso, implica la desclasificación como suelo urbanizable de los terrenos del recurrente, por tanto es susceptible ser revisada judicialmente. Si bien es cierto que la nueva clasificación como suelo rústico esté en suspenso, no por ello deja de ser revisable puesto que, igualmente, podemos revisar si es conforme a derecho o no la decisión de la Administración que con desclasificar el terreno y darle una nueva clasificación como suelo rústico que según el acuerdo impugnado queda en suspenso. Por lo que se rechaza la causa de inadmisibilidad que nos lleva al análisis del último motivo de impugnación expuesto por el actor relativo a que su terreno deja de ser urbanizable pero tampoco opera la clasificación como rústico. Según la Memoria del plan impugnado el suelo rústico del municipio abarca el 82% del territorio y el urbanizable el 70 luego el alcance del acto impugnado que aprueba parcialmente y decide en consecuencia la planificación exclusiva de menos del 20 O/ del territorio municipal; y los terrenos del actor quedan sin clasificación, dado que, se desclasificación como urbanizables( lo que obtiene la aprobación de la COTMAC) y se clasifican como rústicos( lo que se deja en suspenso en el acuerdo de aprobación de la COTMAC).

Esta Sala en doctrina reiterada entre otros los recursos contencioso administrativos 1129/2001, sentencia de 1 de marzo de 2.007 y la sentencia de de 15 de diciembre de 2.006, dictada en el RCA n° 12151/01, respecto a la aprobación parcial por la CCAA de determinados planeamientos ha declarado que el artículo 43 deI Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , que regula la Aprobación de los Instrumentos de Ordenación, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. Cuando el órgano a que se atribuya la aprobación definitiva de un plan estimare que existe algún incumplimiento de los trámites reglamentarios u observara que el expediente no estuviera completo, lo devolverá al organismo o entidad que lo hubiere tramitado a efectos de la subsanación de los defectos observados, dentro del plazo que se fije reglamentariamente, con suspensión del plazo máximo para resolver,

2. Si no se apreciaran deficiencias de trámite o documentación el órgano competente deberá analizar la adecuación del plan a la normativa legal aplicable, al igual que su conformidad, en el caso de las soluciones aportadas en el ámbito municipal, con los instrumentos de ordenación territorial aplicables, así como su coordinación con las políticas de ámbito supralocal, En función de dicho análisis, podrá tomar las siguientes resoluciones alternativas:

a) Aprobar definitivamente el plan en los términos en que viniera formulado.

b) Aprobar el plan definitivamente a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas y supeditando su publicación al cumplimiento de esta obligación por el organismo o entidad que lo hubiera tramitado.

c) Aprobar el plan definitivamente, aunque de modo parcial, siempre que tal aprobación no ponga en cuestión la coherencia y eficacia ulterior del plan en su conjunto. A estos efectos, reglamentariamente se establecerán los plazos máximos para la subsanación, cuyo incumplimiento habilitará al órgano competente para la aprobación, de acuerdo con las normas de régimen local y previa audiencia del interesado, para realizar las rectificaciones y modificaciones necesarias que permitan la aprobación definitiva de la totalidad del plan.

e) Desestimar motivadamente la aprobación definitiva del plan.

De la lectura del artículo 43 se desprende pues, que hay dos posibilidades que el precepto brinda a) que se aprecie el incumplimiento de los trámites reglamentarios o se observe que el expediente no está completo en cuyo caso procede la devolución y b) que no se aprecien deficiencias de trámite o documentación el órgano. Precisamente en este último caso es cuando se puede optar por alguna de las cuatro alternativas que en dicho artículo se recogen.

En el presente supuesto, la Administración demandada evidentemente ha considerado completa la tramitación y documentación, razón por la que ha optado por el apartado 2 y la alternativa c) aprobando definitivamente aunque de modo parcial.

Si en toda aprobación definitiva parcial hay que partir de que la resolución resultante mantenga coherencia, cualquiera que sea la decisión que se adopte, respecto de aquellos extremos que no se aprueban, y de que la coherencia del Plan forme parte de lo querido por la voluntad municipal pero teniendo en cuenta que en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último( TS 7 de abril de 19 en el caso que nos ocupa, se dejó a un ulterior momento de subsanación una serie de determinaciones que constituían elementos absolutamente contradictorios no solo con el modelo territorial previsto en las NNSS entonces vigentes sino en el documento inicial de Revisión.

Esta cuestión es importante dado que el artículo 32 del TRLOTENC exige que los Planes Generales establezcan la ordenación estructural y la ordenación pormenorizada del municipio. En concreto respecto al suelo rústico "su adscripción a la categoría que le corresponda y la determinación de los usos genéricos atribuibles a esa categoría.". Es decir, que la suspensión de la aprobación del suelo rústico, lo fue del todo, como sostiene la actora, en consecuencia, al desclasificarse como suelo urbanizable y suspenderse la aprobación del suelo rústico, la parcela quedó en situación de inseguridad jurídica, no es urbanizable pero al estar en suspenso la nueva clasificación no puede impugnarla, sin que se hayan articulado medidas transitorias para resolver esta cuestión.

Motivo que de por sí invalida el acto impugnado, al incumplir los mandatos del TRLOTENC, dado que los terrenos del actor son desclasificados y quedan suspendidas en su clasificación en el mismo acto, como sostiene el actor, y por tanto, con la ilegalidad del anterior acuerdo, en lo que a los terrenos del MALO .2 se refiere. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 rechaza que se puedan producir en materia urbanística situaciones de incertidumbre, o indefinición, o de inconcreción y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de marzo de 2006 destaca que "si bien es factible la aprobación definitiva parcial, suspendiendo la aprobación de alguna zona o sector determinado, en tanto que no queda comprometido ni el modelo ni el régimen jurídico del suelo en general, al afectar a ese concreto sector o zona, que por su carácter aislado puede ser objeto de un tratamiento urbanístico específico sin comprometer otras zonas o sectores, cuando la suspensión se extiende a tal número de determinaciones, a tantos sectores y zonas, lo que resulta patente es que prácticamente todo el plan queda comprometido rompiéndose el carácter integral y global del plan".

En el caso se ha dejado en suspenso la aprobación de todo el suelo rústico del municipio, sin que se pueda afirmar que esta aprobación no afecte o altere el modelo territorial, dado que no sabemos si al revisar en su momento lo suspendido se pueda o no mantener las clasificaciones aprobadas y las proporciones de suelo urbano y urbanizable. La magnitud y las dimensiones de todos los sectores suspendidos, así como la existencia de terrenos como el del actor, para los que no se ha previsto un régimen transitorio mientras se subsanan los defectos advertidos, nos lleva a la conclusión de que la aprobación realizada difícilmente puede respetar el modelo concreto fijado por el planificador ".

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se analiza la desclasificación de los terrenos de la demandante como suelo urbanizable y su clasificación como suelo rústico de protección, valorando la Sala de instancia las justificaciones ofrecidas por el Ayuntamiento y el informe pericial aportado por la actora; y examinando asimismo el dato relativo a la proximidad o colindancia de los terrenos con el suelo clasificado como urbano. El texto del fundamento es el siguiente:

" (...) TERCERO.- Aún así debemos analizar si el recurrente tiene como pretende derecho subjetivo a que su terreno sea clasificado como urbanizable. Las justificaciones ofrecidas por el Ayuntamiento para proceder a desclasificar los terrenos, se encuentran en la Memoria del Plan General que establece que "Se desclasifica el ámbito del Suelo Urbanizable el Malo II, sector que fue delimitado extensivamente (110.816m2) en su día al amparo de las Normas Subsidiarias, ya que en su interior se encuentra el yacimiento arqueológico Cueva del Pajito (SRPC) y cuya topografía en ladera no es adecuada desde el punto de vista paisajístico corno soporte al crecimiento residencial. Aún cumpliendo con estas premisas, sin Plan Parcial de Ordenación aprobado, el P.G.O. no puede clasificarlo urbanizable al incumplir con el Art. 52.2ª del TR-LOTCENC ":

1.- En cuanto a la topografía y a la Cueva de los Pajitos:

El informe pericial aportado señala que los terrenos más aptos para la Urbanización son tanto el Malo-2 como El Palmeral, y que el de peor topografía a los efectos de urbanizar es el del Malo 1. Con la aplicación del plano clinométrico llega a la conclusión que las máximas pendientes se producen en el Malo 1 mientras que (os terrenos del Palmeral tiene pendientes suaves y el Mato 2 pendientes moderadas (gran zona de bajas pendientes y borde con pendientes fuertes).

También considera el perito que aún de existir los valores arqueológicos estos pudieran ubicarse en un área mínima que podría ser clasificado como Rustico de protección cultural, al no establecer la ficha de catalogo del Cabido ninguna consideración o protección especial. Tampoco existen vegetaciones protegidas como olivos o palmeras, contrariamente a lo que sucede en el SUSNo El palmeral en los que si existe esas especies.

Es decir, que el suelo con más pendiente E Malo 1 se mantiene, mientras que El Malo 2 se desclasifica

2.- En cuanto a la segunda cuestión el artículo 52.2 del TRLOTENC exige para el suero urbanizable que "a) La superficie de los terrenos correspondientes, salvo determinación distinta del planeamiento de ordenación territorial, sea contigua y no presente solución de continuidad alguna respecto de la de los terrenos clasificados como suelo urbano y de acuerdo, en todo caso, con los criterios establecidos por las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico y que b) Los aprovechamientos asignados por el planeamiento al conjunto de las diversas categorías de suelo urbanizable deberán ser los precisos para atender los razonables crecimientos previsibles de la demanda de carácter residencial, industrial, terciario y turístico, conforme a los criterios fijados por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico.

El recurrente considera que no infringe el artículo 52 de TRLOTENC dado que el Malo era un sector único, mientras que el Ayuntamiento defiende que desde la Modificación Puntual número 28 de las Normas Subsidiarios el Malo está dividido en dos sectores. Como antecedentes a la cuestión hemos de destacar:

1.- La Resolución de de 19 de mayo de 1995, de la Dirección General de Urbanismo, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 28 y 29 de abril de 1998, que aprueba definitivamente la Modificación Puntual n° 25 de las Normas Subsidiarias de Santa Lucía de Tirajana, en la que literalmente se afirma que la Modificación puntual n°28 de las Normas Subsidiarias de Santa Lucía de Tirajana (Gran Canaria), promovida de oficio por la Corporación municipal, consiste en dividir el SAPU 1-El Malo en dos nuevos sectores denominados SAPU 1-1, de 29264 m2, y SAPU 1-2, de 110.816 m2, manteniendo para este último las determinaciones originarias y estableciendo para el primero nuevos parámetros urbanísticos.

2.- El alcance de esta decisión se aclara en el Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Sana Lucía publicadas en el BOP de las Palmas de 9 de julio de 1999. En su apartado 3.2 dedicado al SAPU- Suelo apto para urbanizar- lo define como el suelo que se presume necesario para el futuro crecimiento del municipio, la actuación en el mismo requiere la aprobación previa del Plan Parcial correspondiente al sector. Estableciendo que "cada sector de S.A.P.U. se identifica con el número que se le ha adjudicado(S-1,S-2,S-3 ...etc)" En el sector de medianía "se propone un Sector (S-1) al sur- este del casco de Santa Lucía destinado a vivienda de segunda residencia

Superficie:

S.1/1 Malo 29.264m2

S.1/2 El Malo 110.561 m2

El Sector pues es único porque así lo indica las Normas Subsidiarias, que por el contrario en otras zonas crean diferentes sectores con numeración correlativa. Por tanto si el Malo constituye un único sector, no cabe su división para desvincular una parte del sector del suelo urbano. En esta línea y aún no siendo objeto del recurso la dicción del planeamiento era clara en cuanto que el Plan parcial que se aprobase tenía que abarcar todo el Sector y ,aunque, la Memoria señala que todos los sectores provenientes de las Normas y asumidos por el Plan General se categorizar como SUSo por contar con Plan Parcial aprobado definitivamente, admite que dos no lo tiene como los SUSos número 3 de Pozo Izquierdo y 5 La Unión, por lo que afirma que ambos SUSO se ordenan directamente por el Plan General. Por tanto, dejemos de un lado, dos cuestiones que no son objeto del recurso, cuales son que el Plan Parcial debía referirse al Sector 1 en su totalidad, y además, que no se hayan aportado los datos de publicación del Plan Parcial El Malo 1, y centrándonos en la Memoria del propio Plan el hecho de carecer de Plan parcial no era óbice para la consideración corno suelo urbanizable dado que podía ser ordenado por el propio Plan General, según la citada Memoria ".

En el fundamento jurídico cuarto la sentencia concluye que las razones dadas por el planificador no justifican el cambio de clasificación operado ni superan, por tanto, el control sobre el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración. Esta conclusión se explica del modo siguiente:

" (...) CUARTO.- Conforme a criterio jurisprudencial pacífico, la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, estando justificado el ius variandi que se reconoce a la Administración tanto por la naturaleza normativa de los planes como por la necesidad de adaptarlas a las exigencias cambiantes del interés público y, si bien es cierto que los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, también lo es que dicha consideración puede ser para conservarla o para rectificarla, de lo que se deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del ius variandi.

No obstante, aunque la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, ello no elimina su revisión por los Tribunales a través de un conjunto de técnicas que permiten el control jurisdiccional, que se debe extender a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, a fin de comprobar que no se ha infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9°, 3 de la Constitución y que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

En este caso, los argumentos esgrimidos por el planificador para justificar el cambio operado respecto al desarrollo urbanístico no superan el control o la revisión por parte de esta Sala por lo que será anulado en cuanto al MaIo-2. No puede pretenderse que esta Sala revise, clasifique o desclasifique los terrenos en términos diferentes a los realizados por el propio planificador, ejercitando una potestad discrecional de la misma. Es cierto, que la clasificación como urbanizable del Palmeral SUSno-17 fue una alternativa a la desclasificación del Malo-2, ahora bien, será la Administración municipal quien en el ejercicio de sus competencias decida qué es lo que debe hacer para respetar las proporciones respecto a las clasificaciones previstas (82 suelo rústico, 7% suelo urbanizable) y si decide, definitivamente, mantener el nuevo modelo de crecimiento que postula.

La función de esta Sala se limita la revisión del acto impugnado que lo que hace es desclasificar el terreno El Mato -2, y sobre todo a la ponderación de los motivos que ofrece el legislador para su justificación. De tal manera, que analizados todos los argumentos del planificador nos encontramos topografía versus vegetación, en este punto, hemos de destacar que el Malo 2 era suelo urbanizable sin correcciones medioambientales y así lo aceptaba la zonificación del P10, mientras que El Palmeral por el contrario se le imponen medidas de protección ambiental por la COTMAC.

Por lo que se impone la estimación del recurso respecto a la anulación del Acuerdo impugnado en cuanto desclasifica el suelo urbanizable de El Malo-2 por no estar justificado el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración en este particular. Sin que esta Sala pueda determinar la redacción o el contenido del acto impugnado porque se trata de un acto discrecional de conformidad con el artículo 72 de la LJ (...) ".

Por todo ello la sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho el acuerdo impugnado en cuanto a la desclasificación como urbanizables de los terrenos situados en el sector El Malo-II.

TERCERO.- La representación de la Comunidad Autónoma de Canarias preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2008, en el que aduce dos motivos de casación, el primero formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.d) de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su falta de claridad y por su incongruencia, al apreciarse y errores y contradicciones entre su fundamentación y su parte dispositiva, conculcándose los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y los principios a los que están sujetos los poderes públicos en la ordenación del suelo ( artículos 45 y 47 de la Constitución ) y el artículo 33 y concordantes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

2. Infracción de la jurisprudencia relativa al alcance y límites de la aprobación definitiva parcial de los instrumentos de planeamiento así como respecto a la discrecionalidad administrativa en materia de clasificación de suelo urbanizable, y, por último la errónea valoración de la prueba efectuada.

Termina el escrito solicitando que estime el recurso interpuesto, case y anule la sentencia impugnada, declarando la conformidad a derecho de la aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, en el particular relativo a la desclasificación operada en la zona de "El Malo-2", acordada por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias el 20 de mayo de 2003.

CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta por providencia de 28 de octubre de 2008 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalicen su escrito de oposición.

SEXTO.- La representación de la entidad SAAVENA, S.L. presentó escrito con fecha 16 de diciembre de 2008 en el que plantea su inadmisión porque el recurso de casación no es una segunda instancia, porque el fondo de la controversia lo constituyen cuestiones reguladas por el derecho autonómico, que no tiene acceso a la casación ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y porque la sentencia no incurre en los defectos de falta de claridad e incongruencia que se le reprochan ni vulnera la jurisprudencia que se invoca en el motivo segundo. Conjugando estas razones para la inadmisión con los argumentos de oposición, el escrito termina solicitando que se dicte sentencia confirmando la recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana presentó escrito con fecha 16 de diciembre de 2008, en el que, pese a su condición procesal de parte recurrida, se manifiesta a favor del planteamiento expuesto en el recurso de casación de la Administración autonómica, y, sin oponerse, por tanto, a los motivos de casación aducidos, termina solicitando que se dicte la sentencia que proceda.

SÉPTIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 1665/2008 lo interpone la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 3 de septiembre de 2007 (recurso nº 248/2004 ), por la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto en representación de la entidad Saavena, S.L. contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 20 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente "de forma parcial" el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana. En dicho acuerdo, como hemos visto en el antecedente primero, se dejaba en suspenso hasta su aprobación, y en todo caso durante el plazo máximo de 1 año, la ordenación de todo el suelo rústico del término municipal.

La sentencia estima en parte el recurso, anulando el acto impugnado en relación a la desclasificación como suelo urbanizable del sector el Malo-2, en el que se encuentran los terrenos de la entidad Saavena, S.L.

Hemos visto en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a analizar los motivos de casación aducidos por la representación procesal de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente tercero. Pero antes habremos de referirnos a las causas de inadmisión del recurso planteadas por la entidad mercantil recurrida.

SEGUNDO.- En relación a las diversas causas de inadmisión del recurso que plantea la representación de Saavena, S.L. en su escrito de oposición advertimos un notable grado de confusión entre lo que son causas inadmisión y motivos de oposición al recurso. En realidad, y dejando ahora a un lado lo que no son sino argumentos de oposición, en el escrito de la parte recurrida sólo identificamos dos causas de inadmisión que puedan considerarse tales: la que alude a que el recurso de casación carece de fundamento ( artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) al haber sido formulado como si de una segunda instancia se tratase, limitándose la recurrente a reproducir los argumentos aducidos ante la Sala de instancia; y aquella en la que se invoca el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción para señalar que el recurso se dirige contra una sentencia que no es susceptible de casación ya que el fondo de la litis lo constituye normativa autonómica.

Ambas causas de inadmisión deben ser rechazadas pues, de un lado, a lo largo del escrito de interposición del recurso se hace una crítica de la fundamentación jurídica de la sentencia; y, de otra parte, el segundo motivo de casación, único formulado al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley de esta Jurisdicción , se fundamenta en la vulneración de la jurisprudencia relativa al alcance y límites de la aprobación definitiva parcial de los instrumentos de planeamiento así como la relativa a la discrecionalidad administrativa en materia de clasificación de suelo urbanizable, cuestiones que aparecen tratadas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y de las que no cabe decir que su regulación se contenga exclusivamente en disposiciones de derecho autonómico.

Pasemos entonces al examen de los motivos de casación.

TERCERO.- En el motivo primero se alega la infracción de normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 24 , 120.3 , 45 y 47 de la Constitución y artículo 33 de la Ley de esta Jurisdicción - señalando el recurrente que la sentencia impugnada, en particular en sus fundamentos segundo a cuarto, incurre en falta de claridad e incongruencia, al apreciarse contradicciones y errores entre su motivación y su parte dispositiva.

En relación con el fundamento jurídico segundo de la sentencia la Administración autonómica recurrente señala que la sentencia incurre en una confusión, pues lo que el acuerdo impugnado deja en suspenso es la aprobación de la nueva regulación del régimen jurídico del suelo rústico pero no su clasificación, que ha quedado aprobada, siendo de aplicación a los terrenos que han sido clasificados como suelo rústico, en tanto se elabora el texto refundido previsto en el acuerdo impugnado, la regulación del suelo rústico contenida en las Normas subsidiarias municipales, que en este punto, no resultaron derogadas por el nuevo Plan.

Este planteamiento que acabamos de resumir ha de ser rechazado pues el motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y aunque se dice criticar la motivación de la sentencia, lo que en realidad hace la Administración autonómica recurrente no es tanto denunciar un defecto de motivación de la sentencia -por resultar confusa o insuficiente- sino manifestar su desacuerdo con el contenido de la sentencia recurrida, cuestión bien distinta, atinente a la controversia de fondo, y ajena, por tanto, al enunciado del motivo de casación.

No hay duda de que la Administración recurrente puede legítimamente discrepar de la interpretación que hace la Sala de instancia en lo que se refiere al significado y alcance de la suspensión contenida en la aprobación definitiva parcial del Plan General; pero tal discrepancia debe encauzarse por la vía procesal adecuada, que no es, desde luego, la de un supuesto defecto de motivación de la sentencia, pues la sentencia recurrida es clara cuando señala que la suspensión afecta no sólo a la efectividad de ordenación sino también a la clasificación de los terrenos operada, sin que sea posible cuestionar el acierto jurídico de dicha interpretación por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley de esta Jurisdicción .

CUARTO.- En el apartado segundo del motivo primero de casación la Administración autonómica recurrente critica de nuevo la motivación de la sentencia por resultar confusa y contadictoria que la sentencia afirma que al haber dejado en suspenso la aprobación de todo el suelo rústico se afecta y altera el modelo territorial, siendo así que las partes no habían planteado la cuestión relativa a la alteración del modelo territorial; y que no se ha desarrollado actividad probatoria que acredite la falta de coherencia y eficacia ulterior del documento de planeamiento parcialmente aprobado.

El motivo de casación así planteado debe ser estimado.

El acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 20 de mayo de 2003, aprobó definitivamente "de forma parcial" el Plan General de Ordenación Urbana de Santa Lucía de Tirajana, condicionado a la aprobación de un texto refundido que incorpore las subsanaciones de las deficiencias detectadas, dejando en suspenso hasta su aprobación y durante un plazo máximo de un año, entre otros aspectos "la ordenación de todo el suelo rústico del término municipal" [debe notarse que la ordenación del suelo rústico se ha producido con posterioridad, al haberse aprobado por acuerdo de la Comisión del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006 el texto refundido del Plan General de Santa Lucía de Tirajana, en el que se contempla el antiguo sector EL Malo-II como suelo rústico de protección agraria].

En relación a la suspensión de la ordenación del suelo rústico, la parte actora alegaba en su escrito de demanda que dicho acuerdo había dejado en suspenso la clasificación, categorización y normativa del suelo rústico, por lo que el sector en el que se encuentran sus terrenos, conocido como el Malo-II, clasificado como suelo rústico por el citado acuerdo, no era ni podía ser clasificado como tal, y todo ello sin hacer mención alguna a la coherencia o no de la aprobación parcial así efectuada.

La Administración autonómica se remitió a la contestación del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, que en este concreto punto alegaba que la suspensión de la ordenación del suelo rústico no determinaba que recuperase vigencia la clasificación que tenían los terrenos en el planeamiento anterior; y planteaba dicho Ayuntamiento una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pues al encontrarse en suspenso y sin aprobar definitivamente la ordenación del Plan General para esta clase de suelo tales determinaciones no podían ser impugnadas.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se rechaza la causa de inadmisibilidad señalando que "(...) si bien es cierto que la nueva clasificación como suelo rústico está en suspenso, no por ello deja de ser revisable puesto que, igualmente, podemos revisar si es conforme a derecho o no la decisión de la Administración que conlleva desclasificar el terreno y darle una nueva clasificación como suelo rústico que según el acuerdo impugnado queda en suspenso " (fundamento segundo, párrafo segundo, de la sentencia). Pero, contradiciendo ese razonamiento, la Sala de instancia señala, unos párrafos más adelante del mismo fundamento segundo, que "... al desclasificarse como suelo urbanizable y suspenderse la aprobación del suelo rústico, la parcela quedó en situación de inseguridad jurídica, no es urbanizable pero al estar en suspenso la nueva clasificación no puede impugnarla, sin que se hayan articulado medidas transitorias para resolver esta cuestión "; concluyendo luego, en el último párrafo de propio fundamento, con el siguiente razonamiento: "...En el caso se ha dejado en suspenso la aprobación de todo el suelo rústico del municipio, sin que se pueda afirmar que esta aprobación no afecte o altere el modelo territorial, dado que no sabemos si al revisar en su momento lo suspendido se pueda o no mantener las clasificaciones aprobadas y las proporciones de suelo urbano y urbanizable. La magnitud y las dimensiones de todos los sectores suspendidos, así como la existencia de terrenos como el del actor, para los que no se ha previsto un régimen transitorio mientras se subsanan los defectos advertidos, nos lleva a la conclusión de que la aprobación realizada difícilmente puede respetar el modelo concreto fijado por el planificador ".

Vemos así que la motivación de la sentencia recurrida resulta insuficiente y contradictoria, pues rechaza la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por el Ayuntamiento, por entender la Sala de instancia que la desclasificación de los terrenos del recurrente como suelo urbanizable " es susceptible de ser revisada judicialmente " (fundamento segundo, párrafo segundo, de la sentencia); y, al mismo tiempo, la sentencia afirma que el acuerdo impugnado genera inseguridad jurídica y deja los terrenos en una situación de indefinición pues se desclasifican los terrenos como suelo urbanizable pero "... al estar en suspenso la nueva clasificación no puede impugnarla..." (fundamento segundo, párrafo antepenúltimo) .

Podría entenderse que lo que se quiere decir con esta última expresión entrecomillada es que la situación de indefinición generada es tal que el recurrente no puede combatirla eficazmente (aunque formalmente pueda impugnarla), pero ni aun interpretando de ese modo la confusa redacción de la sentencia puede considerarse subsanado ese déficit de motivación. En efecto, hemos visto que la sentencia recurrida también señala que la desclasificación del suelo no urbanizable y la simultánea suspensión de la clasificación del suelo rústico del municipio generan inseguridad jurídica por no haberse articulado medidas transitorias para resolver esta cuestión. Pues bien, en el razonamiento de la Sala de instancia se omite toda consideración sobre el régimen transitorio previsto en el capítulo VI, Sección Cuarta, artículo 17, de las normas urbanísticas aprobadas por el acuerdo de la COTMAC de 20 de mayo de 2003 (publicadas en el Boletín Oficial Provincial de Las Palmas de fecha 29 de octubre de 2004) en el que se establece que "la ordenación y usos de los suelos que han quedado suspendidos, y hasta tanto se apruebe definitivamentesu ordenación, le será de aplicación lo establecido en las Normas Subsidiarias de planeamiento y, en su caso, la normativa urbanística de aplicación ". Existe, por tanto, un régimen transitorio; y la Sala de instancia debió haberlo examinado para determinar si es o no suficiente para enervar aquella indefinición e inseguridad que la propia sentencia señala.

La Sala de instancia concluye señalando que la aprobación así efectuada altera el modelo territorial y no respeta el modelo fijado por el planificador, lo que conduce a la estimación del recurso y anulación del acuerdo impugnado (porque el artículo 43.2.c/ del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , posibilita la aprobación definitiva parcial de los instrumentos de ordenación "...siempre que tal aprobación no ponga en cuestión la coherencia y eficacia ulterior del plan en su conjunto"). Ahora bien, la sentencia no motiva por qué se produce dicha alteración del modelo territorial, limitándose a conjeturar sobre la revisión que en su día pueda realizarse de los sectores suspendidos ("...no sabemos si al revisar en su momento lo suspendido se pueda o no mantener las clasificaciones aprobadas y las proporciones de suelo urbano y urbanizable..."), haciendo una genérica referencia a la magnitud y dimensiones de los sectores suspendidos así como a la ausencia de un régimen transitorio -que, como hemos visto, sí existe- y sin que las partes hubiesen alegado nada al respecto en sus escritos procesales, ni se hubiese practicado en el curso del proceso prueba alguna tendente a acreditar que la suspensión de la ordenación del suelo rústico del municipio de Santa Lucía de Tirajana haya puesto en cuestión la coherencia y eficacia ulterior del Plan en su conjunto.

Tal forma de motivar la sentencia es claramente insuficiente pues incurre en las contradicciones que hemos dejado señaladas, omite datos importantes, como el relativo al régimen transitorio de las normas aprobadas, e introduce la cuestión relativa a la alteración del modelo territorial sin justificar por qué se produce dicha alteración. En definitiva, quedan sin fundamentar debidamente en la sentencia buena parte de las razones que han llevado a la estimación del recurso contencioso-administrativo, causando con ello indefensión a la Administración recurrente, lo que resulta suficiente para la estimación del motivo invocado.

QUINTO.- Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería entonces que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley de esta Jurisdicción ).

Sucede sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de la legislación urbanística autonómica, como es el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, y el régimen transitorio previsto en las normas urbanísticas aprobadas por el acuerdo de la COTMAC de 20 de mayo de 2003. Y, siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda. Ello sin perjuicio de dejar aquí señalado que a la hora de enjuiciar la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable debe ser tenida en cuenta la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo -de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ), 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ) y 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 )- en la que, interpretando la normativa estatal básica ( artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ), se declara que es posible la clasificación como suelo no urbanizable de terrenos que no contengan especiales valores que deban ser objeto de protección, pues la Administración autora del planeamiento dispone de un margen de discrecionalidad para clasificar un terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador.

SEXTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

Fallo

1.- Ha lugar al recurso de casación nº 1665/2008 interpuesto por ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 3 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 248/04 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2.- Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda en forma debidamente motivada.

3.- No hacemos imposición de costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.