Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1636/2007 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo con sede en las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; fue dictada el 24 de noviembre de 2006 , en autos de recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 4 de febrero de 2002, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación de Telde, con suspensión en determinados sectores.

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez en nombre y representación de la entidad Melenara 2000, S. L.,, siendo parte recurrida la Comunidad de Canarias , representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo con sede en Las Pamas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha conocido del recurso número 230/2002, promovido por la representación de la entidad mercantil Melenara 2000, S.L.; han sido partes demandadas la Comunidad de Canarias, el Ayuntamiento de Telde y el Cabildo de Gran Canaria; fue interpuesto contra acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), de 4 de febrero de 2002, de aprobación del Plan General de Ordenación del municipio de Telde, con suspensión en determinados sectores.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 24 de noviembre de 2006 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil Melenara 2000, S.L., contra las Ordenes Departamentales, mencionadas en el antecedente primero, las cuales declaramos ajustadas a derecho en el particular objeto de impugnacion. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO. - Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre de Melenara 2000, S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 29 de octubre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición la Comunidad Autónoma de Canarias, personada como parte recurrida.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 29 de marzo de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se articulan tres motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente, disconforme con las siguientes determinaciones del Plan General de Ordenación del municipio de Telde, respecto de terrenos de su propiedad:

A) En lo que afectan al trazado del sistema general viario en la finca " El Paredón ", ubicada entre los barrios " Lomo del Cementerio " y " El Caracol " y,

B) En la clasificación como suelo rústico de especial protección agraria de una finca de unos 400.000 metros cuadrados, conocida como " Hoya del Mondongo ", sita en los núcleos urbanos de " Casas Nuevas ", Melenara " y " Loma de Taliarte " que se extiende a lo largo de la carretera que comunica la playa de Melenara con la Autovía GC-1. Se sostuvo en instancia la procedencia de clasificar esos terrenos como suelo urbanizable sectorizado no ordenado.

SEGUNDO .- El primer motivo de casación se refiere a la cuestión enunciada en el apartado A). La parte recurrente sostuvo en la instancia que en su finca "El Paredón" se trasladase el trazado del ramal del Sistema General viario unos 200 metros en dirección sur, alegando que dicha alternativa, además de convenir a sus intereses, era más racional siendo la racionalidad un límite a la discrecionalidad administrativa. En apoyo de su alegato aportó con la demanda un informe pericial en el que, sin desvirtuar la racionalidad de la opción del planeamiento, se ofrecían razones en favor del traslado que la demandante proponía.

La Sentencia recurrida no atendió tales razones, y rechazó esta pretensión con la siguiente argumentación:

" Al respecto, tampoco aquí las conclusiones del actor pueden ser compartidas en el sentido de deducir que la decisión del planificador haya sido ilógica, irracional, contraria al interés general o arbitraria. Se trata de una propuesta" -la formulada en la demanda- "pero que no va acompañada de los elementos probatorios que puedan llevar a esta Sala a la anulación de la determinación tal y como aparece contemplada en los planos de ordenación del suelo del Plan General ".

Frente a este resultado procesal el motivo de casación que se examina se articula al amparo del articulo 88.1 d) de la Ley 29/1988, de 13 de julio , de este orden jurisdiccional (LRJCA). Se sostiene en él "que la Sentencia ha infringido gravemente el ordenamiento jurídico " (sic) " en particular por vulneración de la Sentencia recurrida de reiterada doctrina del Tribunal Supremo, al vulnerar los principios de racionalidad y proporcionalidad que limitan la actividad planificadora ". Sin citar ninguna norma infringida, y con la única invocación de jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de la discrecionalidad de las decisiones de planeamiento, se imputa a la Sentencia no haber respetado la racionalidad por considerar correcto el trazado del sistema general viario que afecta a la finca " El Paredón " aunque -se dice- el informe pericial aportado con la demanda acredita que la alternativa propuesta -por la entidad hoy recurrente - resultaba más beneficiosa que la mantenida por la determinación del Plan de Telde.

La Sentencia recurrida, en su potestad de apreciación de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ) -que respeta- ha entendido correctamente que las determinaciones del Plan General tienen una presunción de conformidad a Derecho que la demandante, a la que corresponde la carga procesal de desvirtuarlas, no ha logrado contrarrestar. Para sustentar su crítica a esta decisión de la Sala de instancia, la exposición del motivo de casación se reduce a una simple transcripciónad pédem lítterae de los argumentos que constan a este respecto en el escrito de demanda, incluyendo lo que, en una interpretación personal, se destacaba entonces de la prueba pericial aportada con la demanda.

En tal estado de cosas el motivo debe ser desestimado. La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia y contra los fundamentos de Derecho que conducen directamente a él, por lo que resulta clara la ineficacia reiterar en casación lo mismo que ya se alegó en la instancia. No puede tener éxito en casación la técnica desviada que pretende reproducir la defensa de las tesis ya defendidas en la instancia mediante motivos que, aunque se muestran como bien formulados en una apariencia formal, intentan que se vuelvan a examinar las cuestiones que ya se plantearon ante la Sala "a quo" y que ésta rechazó [Sentencias de 30 de junio de 2000 (Casación 971/1995 ) de 25 de junio de 2001 (Casación 7953/1996 ) y de 25 de marzo de 2011 (Casación 1668/2007 )].

TERCERO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 d) LRJCA, se refiere a la cuestión que hemos enunciado anteriormente bajo la letra B) y considera infringidas "las normas sobre clasificación del suelo " (sic), y así el artículo 10 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones.

Conviene, en aras de la claridad en la exposición, dejar expuesta la cuestión tal como quedó resuelta en el debate procesal de instancia.

La Sentencia recurrida planteó así la cuestión:

"En cuanto a la primera pretensión, relativa a la finca Hoya El Mondongo, incluida por el plan en la categoría de Suelo Rústico de Especial Protección Agraria, se solicita su clasificación y categorización como suelo urbanizable Sectorizado No Ordenado, conforme a los artículos 53.2 y 70 del TRLOTC y ENC, trayendo a colación la doctrina jurisprudencial de la fuerza normativa de lo fáctico como limite a la discrecionalidad del planificador".

Y, tras este planteamiento llega a la conclusión de la conformidad a Derecho de la clasificación del suelo, con las siguientes razones:

" El planificador incluyó el suelo en dicha subcategoría, como Suelo Rustico de Protección Agraria Especial, definido en el Plan como: "Son aquellas áreas de alto valor agrícola las que determina el Plan en función tanto de su productividad como de su calidad medioambiental que genera espacios integrados que definen un ecosistema básico, que exige preservarlos del proceso urbanizador, mantener su carácter rural y potenciar sus recursos...."

En este sentido, ni el informe pericial, ni la prueba documental permite dar por acreditado que la decisión del planificador incumpla los criterios de la ley en lo que se refiere a la categoría del suelo rústico en la que se incluye el suelo, ni que sea ilógica, arbitraria, irracional en lo que se refiere a la exclusión del suelo del proceso de urbanización por sus características.

La parte trae a colación diversos argumentos en orden a la inclusión como suelo urbanizable sectorizado no ordenado, tal vez, el mas serio el relativo a la falta de valores e idoneidad para la agricultura, pero también son validos los argumentos de la Administración, concretamente los de la Comunidad Autónoma de Canarias, en particular el relativo a "la necesidad de establecer un corredor verde en el lado de Naciente del municipio, junto a la autovía el Sur, que separara esta de las urbanizaciones preexistentes en la costa, franja esta que viene asimismo recogida en el Plan Insular y que comprende las fincas de Marpequeña, Melenara, Hoya Mondongo, etc". A los que añade la justificación contenida en la Memoria del Plan General, apdo. 2.2.1.3 donde se advierte sobre la necesidad de proteger aquellos usos agrícolas que contribuyen a la defensa del territorio y que garantizan el equilibrio económico interno.

En este mismo sentido, un informe pericial emitido por técnico con cualificación de Arquitecto superior no puede ser suficiente para desvirtuar el potencial agrícola de la finca y el estudio universitario al que se alude en la demanda presenta unas características de generalidad que hace que tampoco pueda entenderse suficiente para desvirtuar la clasificación y categorización del suelo que lleva a cabo el Plan General impugnado en esta concreta determinación, sin perjuicio de que no desvirtúa tampoco la potencialidad agrícola de la finca como presupuesto objetivo de la clasificación y categorización llevada a cabo por el plan.

Por lo demás, el suelo urbanizable, entendido como aquel suelo que el planeamiento general adscribe a esta clase por ser susceptible de transformación mediante la urbanización, no supone, en principio, una clase de suelo que pueda incluirse en el concepto jurídico-administrativo de reglado, toda vez que conforme a la definición del artículo 52.1 del TR es el planificador quien determina su necesidad de transformación a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, tratándose de una decisión que, con diversos elementos reglados, entre ellos la necesaria contigüidad con la trama urbana, pero que siempre presenta una acusada dosis de discrecionalidad en función de la solución del planificador sobre crecimiento de la ciudad, lo que significa que no basta que sea susceptible de transformación por la urbanización sino que es necesario que el planificador así lo decida y, como antes dijimos, no aparecen datos para entender que la decisión de exclusión de los terrenos que forman parte de la finca Hoya El Mondongo sea irracional, arbitraria, contraria a los intereses generales, sin perjuicio de la legitima crítica que a tal decisión pueda hacerse. Es mas, dada la extensión de la pieza de suelo, el cambio en la clasificación conllevaría el peligro de dar al traste con el esquema de organización del suelo del municipio que el planificador consideró mas adecuado pese a que es a éste al que corresponde establecer criterios o previsiones en cuanto a la mejor forma de atender el crecimiento de la ciudad".

CUARTO .- La argumentación del motivo de casación parte del presupuesto de que se han desmentido los valores agrícolas del suelo y que no se han acreditado otros valores que justifiquen la clasificación efectuada en el Plan General, por lo que la Sentencia debió reconocer a la finca " Hoya del Mondongo " su condición de suelo urbanizable sectorizado.

El motivo carece de consistencia y debe ser rechazado. Se obvia que no se ha demostrado en modo alguno que el suelo incumpla en realidad los requisitos para ser clasificado como rústico a efectos de los artículo 54 y 55 del Decreto Legislativo autonómico 1/2000, de 8 de mayo , de Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Así, cuando se afirma que procede clasificarlo como urbanizable, se hace supuesto de lo que es en realidad la cuestión planteada. Y todo ello porque basta una lectura de los razonamientos de la Sentencia recurrida que se acaban de transcribir para comprobar que no se ha logrado probar en instancia esa indebida clasificación del suelo de la que ahora parte todo el razonamiento del motivo de casación.

Por eso, para llegar al núcleo de lo que se alega en el motivo, en el que se imputa a la Sentencia recurrida una infracción del artículo 10 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, debe la entidad recurrente dejar afirmado incidentalmente que han quedado desmentidos los supuestos valores agrícolas y no se han acreditado otros valores dignos de protección en "La Hoya del Mondongo ", contradiciendo, en forma patente la apreciación probatoria de la Sala a quo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que, salvo en supuestos de excepción que no son del caso, la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, en cuanto atinente a los fundamentos de hecho del proceso, no puede ser revisada en casación. La formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación [Sentencias de 4 de mayo de 2010 (casación 6757/2005 ) y de 19 de octubre de 2010 (Casación 4545/2006 )].

No se repara, en fin, en la naturaleza autonómica de " las normas sobre clasificación del suelo " que se han invocado en el motivo y que no se pueden traer a casación -según jurisprudencia constante de esta Sala- sin que se razone tampoco en qué medida estamos discutiendo -o debemos discutir- sobre la aplicación al caso del Derecho estatal que se invoca. [ Sentencias de 17 de marzo de 2011 (Casación 1338/2007 ), de 23 de junio de 2010 (Casación 690/2006 ), de 1 de febrero de 2006 (Casación 8026/2002 ), de 28 de octubre de 2002 (Casación 10524/1998 ) y de 31 de diciembre de 2001 (Casación 6907/1997 )]. Y, en ese terreno, la apreciación de la Sala de instancia, es tajante al señalar la necesidad de proteger los usos agrícolas en la zona y de que el cambio en la clasificación que se postula conllevaría el peligro de dar al traste con el esquema de organización del suelo del municipio que el planificador consideró mas adecuado.

El motivo debe decaer.

QUINTO .- El tercer motivo se articula por el cauce del art. 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (en adelante, LRJCA). Se refiere también este motivo a la cuestión enunciada en el epígrafe B), sobre la clasificación del suelo en la finca denominada "Hoya del Mondongo " .

Se denuncia ahora quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

La Sentencia habría quebrantado estas reglas procesales al apartarse del resultado de la prueba pericial que acreditaría que la finca Hoyo del Mondongo puede incorporarse al proceso de urbanización. Incurre en falta de motivación e infringe las normas que regulan el valor tasado de elementos probatorios con cita de abundante jurisprudencia.

Ya ha declarado esta Sala -a propósito de impugnaciones similares respecto del mismo acuerdo sobre la aprobación del Plan de Telde [ Sentencia de 25 de marzo de 2011 (Casación 389/2007 ), de 12 de noviembre de 2010 (Casación 5446/2006 ) y dos Sentencias de 12 de febrero de 2010 (Casación 7416/2005 y 7425/2005 ) - que lo que se alega más que una falta de motivación de la sentencia, es un error en la valoración de la prueba practicada.

En tal estado de cosas el vicio jurídico que se denuncia debió formularse necesariamente al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA como unerror in iudicando , por referirse a una infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, en concreto de las normas referidas a la valoración de la prueba. Sin embargo la parte recurrente ha seguido erróneamente el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la propia Ley , que está circunscrito a los vicios "in procedendo" referidos al proceso. En relación con la prueba tal articulación sólo es admisible por infracción de las normas que regulan la petición de prueba o su recibimiento, admisión y práctica y que determinarían, caso de prosperar, reponer las actuaciones al estado y momento en el que hubieran ocurrido, conforme al artículo 95.2 c) LRJCA .

No cabe atacar la Sentencia imputándole el error en que habría podido incurrir la Sala en la apreciación de la prueba cuando se sigue la vía del artículo 88.1 c) LRJCA . Esta apreciación es necesaria en un recurso extraordinario como el de casación, que opera únicamente por los motivos expresamente establecidos en la Ley. Al ser éstos el reflejo del contenido del recurso de casación, como recurso legalmente tasado, limitan nuestros poderes como Tribunal ad quem, pero también limitan la actividad de los recurrentes en casación. Y es que los recurrentes no pueden acudir a la casación aduciendo simplemente su propio interés sino que han de contar con la existencia de una causa legalmente determinada para ello: Esto es, con el motivo que es un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse.

Basta leer la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida -que se ha transcrito parcialmente en el extremo a que se refiere este motivo- para comprobar que la misma no ha incurrido en el vicio de falta de motivación que se le imputa. La Sentencia examina con cuidado las cuestiones planteadas, de manera razonada y congruente con los términos del debate concluyendo (tras valorar la prueba practicada y confrontarla con los preceptos jurídicos aplicables) que los terrenos discutidos han sido clasificados correctamente como suelo rústico por el Plan General impugnado.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO .- La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 1. 000 ? en cuanto a la minuta de la Letrada de la Comunidad Autónoma recurrida, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Melenara 2000, S. L. , contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2006 por la Sala de lo contencioso administrativo con Sede en las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo