Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 764/2010 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 764/2010, interpuesto por Dª. Zaida , que actúa representada por el Procurador Dª. Mercedes Rodríguez Puyol, contra la sentencia de 12 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el recurso contencioso administrativo 770/2005 , en el que la misma interesada impugnaba la adjudicación de autorizaciones para apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Siendo parte recurrida la Generalitat Valenciana, representada mediante la Sra. Abogada de la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso contencioso administrativo nº 770/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, contra la Resolución de 17 de enero de 2008 del Director general de Farmacia y Productos Sanitarios, de la Conserjería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, terminó inicialmente por sentencia de 20 de abril de 2007 , que acordó estimar la valoración del expediente académico, y desestimar la pretensión de otra valoración superior a la otorgada en concepto de méritos profesionales, por tener fundamento lo último en los méritos y circunstancias de selección del Anexo del Decreto 198/2003, que fue declarado nulo por aquella misma Sala.

Contra dicha sentencia, parcialmente estimatoria de la demanda, se interpuso recurso de casación por la parte aquí de nuevo recurrente, que dio lugar a nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2009 -recurso 3649/2007 - en la que casamos y anulamos la citada sentencia, por cuanto en contra de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción otorgó efectos a la nulidad acordada respecto al Decreto 198/2003, para los actos que al momento que declaramos esa nulidad del Decreto habían devenido firmes, como era el particular relativo a la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5 de marzo de 2004 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, por lo que ordenamos la retroacción de lo actuado al momento anterior al de dictar sentencia, a fin que la Sala territorial resolviera lo procedente en derecho sobre el aspecto cuestionado en el recurso, relativo a la valoración del mérito por "expediente profesional", quedando firme el pronunciamiento no discutido de la valoración del mérito por expediente académico.

Recibidos los autos en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con certificación de nuestra Sentencia, fue señalado nuevamente para votación y fallo, dictando la sentencia de 12 de septiembre de 2009, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 770/2005 , deducido por doña Zaida frente a la resolución de 17-1-2005 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad, por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia en el procedimiento de adjudicación convocado por resolución de 5-3-2004 de dicho Director General. 2.- Reconocemos el derecho de la actora a figurar en el listado definitivo de participantes en el referido procedimiento de adjudicación de autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia con una puntuación de 50,530 puntos, así como en el orden de prelación que a resultas de tal puntuación le corresponda. 3.- Desestimamos, en lo demás, el recurso de autos. 4.- No hacer expresa imposición de costas procesales.".

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 12 de enero de 2010 manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 15 siguiente se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y sea dictada nueva sentencia por la cual se estimen las pretensiones de dicha parte conforme a lo suplicado en la demanda, con sustento en el siguiente motivo de casación: "MOTIVO DE CASACIÓN: AMPARADO EN EL ARTÍCULO 88.1 d) de la L.J.C.A ., por infracción de los artículos 317. 6 º y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas al onus probandi, artículo 217 de la LEC , en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 9.3 CE en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (S.T.S. de o de julio de 2003 y las citadas por ésta).".

CUARTO .- Por la representación de la Generalitat Valenciana se interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, puesto que la Sentencia resuelve cuestiones jurídicas con aplicación de un Decreto autonómico, y las normas a que alude el recurrente constituyen un ardid para abrir la puerta a una casación a un asunto que no la tiene, pues al tratarse de la aplicación de una norma autonómica, está excluido del debate casacional.

QUINTO .- Por providencia de 4 de julio de 2012, se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia que es objeto del presente recurso de casación atiende en sus fundamentos que nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2009 casó la anterior recaída en este recurso contencioso-administrativo, en la que declaramos que la anulación del Decreto 198/2003 no arrastra a los actos firmes dictados en su aplicación, de manera que, conforme la retroacción que asimismo ordenamos, delimita su ámbito a la cuestión pendiente de la valoración de los méritos profesionales, sometida a Derecho autonómico:

"CUARTO.- Por lo que se refiere a los méritos profesionales, el art. 2 del indicado Decreto 198/2003, de 3 de octubre , establece los criterios a respetar al objeto de efectuar las correspondientes valoraciones de los méritos y circunstancias de selección previstos en el Anexo de dicho Decreto, disponiendo el punto 1 de ese precepto que en el caso de ejercicio como farmacéutico regente, adjunto, sustituto o en cualquier otra actividad privada, los méritos de experiencia profesional "se acreditarán mediante la certificación expedida por el INSS de la vida laboral en que conste la cotización a la Seguridad Social en Régimen General o en Régimen de Autónomos, con indicación de los días de cotización, así como en su caso el correspondiente contrato de trabajo. Únicamente en los casos de actividades profesionales a las que no se imponga o no se hubiera impuesto en el pasado a los ejercientes la inscripción en el Régimen General de Trabajadores Autónomos, éstos podrán acreditar su ejercicio profesional mediante la presentación de la licencia fiscal de la actividad o impuesto de actividades económicas, licencia municipal de apertura o cualquier otra prueba documental de carácter oficial o pública válida en derecho".

Por lo demás, la anterior Sentencia pronunciada en este proceso, de 20-4-2007 , por cuanto ya se había declarado por nosotros ( Sentencia de 30-12-2002 ) la nulidad del apartado I del anexo del Decreto 198/2003 de 3 de octubre, en definitiva rechazó el primer motivo de impugnación que sostenía la parte recurrente.".

Que resuelve desestimar, de acuerdo a los siguientes fundamentos de derecho:

QUINTO.- Estos son los antecedentes; dicho lo cual, no pueden ser acogidas las alegaciones de la parte recurrente relativas a los méritos profesionales.

El punto 1 del art. 2 del Decreto 198/2003, de 3 de octubre , es explícito acerca de la clase de documento mediante el que tenía que acreditarse el mérito profesional consistente en el ejercicio como farmacéutico regente, adjunto, sustituto o cualquier otra actividad privada.

Dicho documento es la certificación expedida por el INSS, en que conste la cotización a la Seguridad Social. El informe de vida laboral, aportado inicialmente por la recurrente, no ilustra sobre si la cotización de la recurrente lo fue como farmacéutica, siendo que a ella le correspondía la carga de procurarse una certificación lo suficientemente explícita al efecto. Con independencia de que los concurrentes aportaron distintos formatos de certificación del INSS -como se deriva del expediente-, e incluso que eventualmente hubieran sido admitidos por la Comisión de Selección diversos formatos, en todo caso éstos tenían que ser ilustrativos de que la cotización del interesado lo fue dentro de una actividad profesional farmacéutica.

Por otro lado, el documento que la parte recurrente esgrime -el del folio 4 del expediente- no es una certificación del INSS, pues está expedida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos. En este punto recordamos que las Bases del concurso son vinculantes; no sólo en cuanto a los méritos a tener en cuenta en el procedimiento de concurrencia competitiva, sino igualmente en lo que atañe a los medios de acreditación de tales méritos.

Así pues, procede confirmar el pronunciamiento de nuestra anterior Sentencia de 20-4-2007 , estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo.".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia se invoca por la recurrente, un único motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por referir que la valoración que el Tribunal a quo ha incurrido en error en la valoración de sus méritos profesionales conforme resulta de los documentos del expediente, y no ha tenido en cuenta que hasta la aprobación del Real Decreto 2649/1978, de 20 de septiembre, por el que se incorporan al Régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos a los farmacéuticos, titulares de oficinas de farmacia, los farmacéuticos no podían incorporarse al RETA, por lo que, dice "En resumen, la Sra. Zaida no consta dada de alta como farmacéutica titular de oficina de farmacia en su informe de Vida Laboral porque con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 2649/1978 (...) ya estaba dada de alta y no podía efectuar una segunda alta, ni cesar en su actividad empresarial como propietaria de una explotación agraria, debiendo por tanto, acreditar sus méritos por medio de "cualquier otra prueba documental de carácter oficial o pública válida en derecho", tal como se contempla en el artículo 2 del Decreto 198/2003, de 3 de octubre , y a tal fin se aportó el certificado colegial único modo de probar su mérito, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC ,."

Sin embargo, no debemos detener nuestra atención en tal motivo, pues como hemos declarado en nuestra Sentencia de 14 de junio de 2011, recurso 5692/2009 , en supuesto análogo al presente, la invocación de aquellas normas estatales no abre el acceso a la casación cuando las infracciones que la Sentencia habría cometido se sustenta en la distinta interpretación que propone del Decreto autonómico 198/2003, de 3 de octubre, del Consejo de la Generalidad, por el que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, en lo relativo a la valoración de la actividad profesional de la recurrente como farmacéutica. Cuestiones estas reguladas en aquella norma autonómica, de suerte que la resolución de fondo requirió interpretar y aplicar normas de Derecho de la Comunidad de Valencia sin interferencias ordinamentales, siendo esta explícita razón por la que nuestra precedente Sentencia de 26 de mayo de 2009 , tras casar la sentencia anteriormente recaída en el mismo recurso contencioso-administrativo por las razones que dejamos indicadas, y recordar el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, acordó la retroacción de lo actuado, a fin que la Sala territorial resolviera por su propia autoridad las cuestiones pendientes, de valoración de la actividad profesional farmacéutica, que ahora no puede desconocerse y que supone, a " sensu contrario ", que la sentencia recaída no es susceptible de recurso de casación en cuanto el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, que es, justamente, lo que aquí acontece.

Por lo demás, el recurso de casación sustenta el error de la Sala sentenciadora en la valoración de la prueba documental relativa a la baremación de los méritos profesionales, en la aludida imposibilidad de afiliación de los farmacéuticos en el RETA con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto 2649/1978, como en la igual imposibilidad con posterioridad por la razón de pluriactividad en el ámbito del mismo régimen, siendo esta una alegación sobrevenida y novedosa en relación con los argumentos hechos valer en la instancia, cuyo único fundamento de índole jurídico sustantiva consistió en la deficiente motivación de la puntuación otorgada por la Comisión de Baremación, lo que ha de ser puesto en relación con nuestra reiterada doctrina, pues, como hemos expresado (entre otras ocasiones) en las sentencias de, 9 de diciembre de 2008 , 23 de noviembre de 2010 y 29 de marzo de 2011 ( recursos nº 4683/2006 , 437/2007 , 3840/2009 , respectivamente), "el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente (el concreto recurrente, añadimos ahora) haya citado y acreditado", puesto que "en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo".

Así sucede en relación la queja de vulneración del principio de seguridad jurídica, de lo que se duele el recurso por afirmar que la Sala de instancia tiene ahora por no acreditado lo que anteriormente tuvo por lo contrario; pues si bien es constante doctrina constitucional la que refiere que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, (así STC 77/1983 , 30 y 50/1996 , 190/1999 , 151/2001 , 231/2006 , 208 y 216/2009 ), tal contradicción resulta imposible cuando se predica de las declaraciones que contenía una sentencia casada y anulada.

Todo esto sin perjuicio que el extracto que de la sentencia inicial de la Sala territorial trae el recurso para predicar la contradicción de la ahora impugnada, se limita a expresar que la pretensión de parte consistió en la baremación de todos los meses que tuvo la recurrente oficina de farmacia abierta al público, mas sin que declarara como hecho probado que el periodo de titularidad de la oficina se correspondiera con el de ejercicio profesional computable, como tampoco lo contrario, conforme el sentido desestimatorio por la razón que antes indicamos, y que precisamente motivó que ordenásemos la retroacción al momento de dictar sentencia, para la resolución de la cuestión imprejuzgada de la valoración del mérito profesional por la razón de fondo que suscitaba el recurso.

En consecuencia el motivo, y con él el recurso, debe desestimarse.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 1.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, dada la entidad y naturaleza del asunto, y a la actividad de la parte en relación con el único motivo de casación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Zaida , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mercedes Rodríguez Puyol, contra la sentencia que dictó, con fecha 12 de diciembre de 2009, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso num. 770/2005 , que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con los límites fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.