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Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3428/2007 de 02 de Junio de 2009
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Junio de 2009
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTI GARCIA, ANTONIO
Núm. Cendoj: 28079130042009100249
Resumen
Voces
Oficinas de farmacias
Actos firmes
Concurso público
Cuestiones de fondo
Sentencia firme
Declaración de nulidad del acto administrativo
Actuación administrativa
Excepciones procesales
Cuestión de inconstitucionalidad
Daños y perjuicios
Carga de la prueba
Ejecución de sentencia
Principio de unidad
Representación procesal
Acto administrativo impugnado
Actividad administrativa
Ex nunc
Jurisdicción contencioso-administrativa
Seguridad jurídica
Mala fe
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3428/2007, interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que actúa representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y por D. Alexis , que actúa representado por el Procurador Dª Isabel Cañedo Vega, contra la sentencia de 30 de abril de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 886/2003, en el que se impugnaban distintas resoluciones habidas en relación con la autorización de una oficina de farmacia en Elche de la Sierra.
Siendo partes recurridas Dª Marta y Dª Teodora que actúan representadas por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.
Antecedentes
PRIMERO .- Por escrito de 4 de julio de 2003, Dª Marta y Dª Teodora interpusieron recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Albacete, contra la inactividad, falta de contestación y vía de hecho de la Administración habida en procedimiento de autorización de oficina de farmacia en Elche de la Sierra, y por auto de 17 de octubre de 2003, se declara la competencia de la Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha .
SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 30 de abril de 2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas, y entrando a conocer sobre las cuestiones jurídicas de fondo planteadas, debemos declarar y declaramos: a) La nulidad de la licencia de apertura de la farmacia impugnado, así como de los actos previos de que trae causa. b) Reconocer el derecho a obtener los daños y perjuicios causados, en los términos expuestos supra. c) Sin costas."
TERCERO .- Una vez notificada la citada sentencia D. Alexis por escrito de 21 de mayo de 2007 y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por escrito de 24 de mayo de 2007, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 5 de junio de 2007, se tienen por preparados los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
CUARTO .- La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida y se desestime la pretensión actora y en el supuesto de que se considere que existe retroactividad prohibida en la Ley 5/2005 plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Disposición Transitoria Décima de esa Ley y todo ello en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- El recurso se fundamenta, conforme al artículo 88.1 .c), en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. SEGUNDO.- El recurso se fundamenta conforme al artículo 88.1 .d) en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate."
QUINTO .- La representación procesal de D. Alexis , en su escrito de formalización del recurso de casación interesa: A) Declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por las actoras, bien por existir "defecto legal en el modo de proponer la demanda", o bien por haber impugnado actos de mero trámite no susceptibles del recurso contencioso administrativo. B) Subsidiariamente declare la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por las actoras, por ser conformes a Derecho los actos administrativos invocados. C) Subsidiariamente declare que la sentencia debió identificar el responsable del pago de la indemnización y las bases para su cuantificación en ejecución de sentencia. D) Y condene al actor al pago de las costas causadas en la instancia.
En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art.
SEXTO .- La representación procesal de la parte recurrida en su escrito de oposición a los recursos de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.
SÉPTIMO .- Por providencia de 24 de marzo de 2009, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de mayo del año dos mil nueve.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
Fundamentos
PRIMERO .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, lo siguiente:
"Tercero.- A continuación se alega por la parte demandada y codemandada la causa de inadmisibilidad contemplada en el art. 69.c), de la Ley Jurisdiccional , al mantener los mismos que se están impugnando actos trámites y no un acto final o definitivo; por lo tanto actuaciones de la Administración autonómica no susceptibles de recurso. Tesis jurídica, que tampoco se puede asumir por la Sala, pues si nos atenemos al expediente administrativo, en relación con los diversos escritos impugnatorios del actor en los autos principales, observamos que de hecho el demandante no sólo recurre aquellas actuaciones de trámite que pueden afectar a sus intereses o derechos, sino también la resolución de 16 de Septiembre de 2003, de la Delegada Provincial de Sanidad sobre apertura provisional y la resolución de 26 de Septiembre de 2003, del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria por la que se otorga la apertura y funcionamiento de la oficina de farmacia; esta última, se notificó al actor, interponiendo recurso de alzada, viniendo a interponer desde un principio el recurso contra dichos actos, según resulta del acto administrativo que resuelve el recurso de alzada. Luego en conclusión en ningún caso se puede reputar que el actor ha consentido actuaciones administrativas que pudieran afectarle, y que este Tribunal considera recurribles al amparo del art. 25 de la Ley Reguladora ; que en definitiva han quedado reconducidas al acto final y definitivo autorizado de la farmacia, que en todo caso se debe ver afectado por la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación provisional, según se expondrá. Por último señalar que la carencia de objeto queda embebida en esta excepción procesal rechazada.
Cuarto.- Congruentemente con ello, procede centrarnos en el análisis de la cuestión de fondo; es decir de la legalidad de la autorización de apertura y funcionamiento a la oficina de farmacia de la que es titular Don Alexis , sita en la Calle Bolea, nº 4, del núcleo de población de Elche de la Sierra (Albacete). Y en este sentido, dicha autorización en cuanto tiene su origen en la resolución del Director General de Salud Pública, de fecha 22 de Junio de 1998, por la que se acuerda el inicio del procedimiento y la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia, en aplicación del Decreto 65/98 , que ha sido declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2004 , se ha de reputar como acto nulo de pleno derecho, con eficacia retroactiva respecto de los actos administrativo no consentidos y sujetos a impugnación, como ocurre en este caso, como nulo de pleno Derecho (art. 73, de la
SEGUNDO .- Es obligado iniciar este análisis exponiendo que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de junio de 2009, recaída en el recurso de casación 3589/2007 , ha tenido ocasión de casar y anular la sentencia de 7 de mayo de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha que resuelve un supuesto similar al de autos, apertura de nueva oficina de farmacia autorizada al amparo del Decreto 65/98 y que tiene argumentos similares, casi idénticos a los de la sentencia antecedente de esta litis, como se advierte de su Fundamento de Derecho Cuarto mas atrás expuesto, y por ello y por aplicación del principio de unidad de doctrina es obligado aquí mantener la misma tesis en la medida que resulte aplicable y no se justifique un cambio de criterio.
La citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 , refiere en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: " TERCERO.- Basta confrontar el tenor del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, transcrito en el primero de ésta, con el conjunto de motivos de casación formulados, para alcanzar la conclusión de que aquélla dejó de analizar cuestiones de todo punto trascendentes para la correcta decisión del proceso. A) De entrada, del mismo modo que se fijó en una circunstancia posterior a los escritos de demanda y de contestación de la Administración demandada, que difícilmente podía ser conocida tampoco cuando la farmacéutica codemandada presentó el 29 de abril de 2004 el suyo de contestación, cual era aquella sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , pudo y debió fijarse en otras dos posteriores, tanto porque fueron invocadas por aquella Administración en su escrito de 26 de diciembre de 2006 y por la codemandada en el suyo de conclusiones, como por su indudable trascendencia para decidir el proceso y, sobre todo , para decidirlo con base en el razonamiento jurídico que se expresa en aquel fundamento de derecho cuarto. Nos referimos como circunstancias también posteriores a las dos siguientes: Una , la Disposición transitoria sexta del Decreto de Castilla-La Mancha 7/2005, de 18 de enero , que entró en vigor el siguiente día 22 del mismo mes, pues se dispuso en ella, literalmente, que " Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, los efectos del presente Decreto se extenderán a todos los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, cuyas resoluciones no sean firmes a la entrada en vigor de este Decreto ". Y otra , más importante aún, la Disposición transitoria décima de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha , que entró en vigor el 1 de agosto de 2005, pues dispone, también literalmente, que " Hasta tanto se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en la presente Ley, será de aplicación, en aquello que no contradiga a ésta, el Decreto 7/2005, de 18 de enero, de Requisitos, Personal y Autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines, que será aplicable a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, de 16 de junio , que no hubieran sido resueltos con carácter firme a la entrada en vigor del citado Decreto 7/2005, de 18 de enero ". Como es obvio, esas dos normas, reglamentaria una, de rango legal la otra, retrotraen lo que en ellas se dispone a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998, que no hubieran sido resueltos con carácter firme el día 22 de enero de 2005 . Por tanto, sin analizar esas normas, dada la retroactividad que establecen, y, en último caso, sin plantear previa cuestión de inconstitucionalidad de la segunda, el proceso no podía decidirse con sustento en el razonamiento jurídico que expone la Sala de instancia en aquel fundamento de derecho cuarto de su sentencia. En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser casada ya directamente por ello, estimando el primero y el segundo, apartado (4), de los motivos de casación formulados por la Administración, y el segundo de los formulados por la Sra. Farmacéutica codemandada. Aquí, por las razones que acabamos de exponer, nos apartamos de lo que decidimos en nuestra reciente sentencia de 14 de abril de 2009, dictada en el recurso de casación número 323/2007 , referido a un supuesto que guarda gran similitud con el que ahora resolvemos. B) Además, esa sentencia anula, sin distinción o matiz alguno, "los actos previos de que trae causa" el de apertura de la farmacia controvertida. Olvida con ello otras dos circunstancias: Una , que los actos administrativos impugnados en el proceso eran, empleando la terminología de la parte actora, los de designación, provisional y definitiva, del local, y el de apertura y funcionamiento de dicha farmacia; de suerte que no lo era el recaído en la primera de aquellas dos fases, esto es, en la de adjudicación de esa nueva farmacia. Y otra , que esta adjudicación (denominada en la terminología de aquel Decreto 65/1998 -artículo 41 del mismo- como "otorgamiento de la autorización de creación e instalación") había de tenerse por firme, al menos en lo que hace a la farmacia adjudicada a la codemandada y en el ámbito de lo debatido en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación. Es así, porque por resolución de 21 de diciembre de 2001, del Director General de Planificación y Atención Sociosanitaria, se acordó publicar la lista definitiva con las puntuaciones obtenidas por los participantes en el concurso público para el otorgamiento de autorizaciones de creación e instalación de oficinas de farmacia convocado el 22 de junio de 1998; porque la resolución y la lista se publicaron, en efecto, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha correspondiente al día 26 de diciembre de 2001, incluyéndose ahí la adjudicación hecha a Doña Petra , a la que se le asignó una Oficina de Farmacia en la Zona Farmacéutica de Almansa; y porque tal publicación, que no nos consta impugnada en cuanto a la adjudicación hecha a la codemandada, es hábil a los efectos de que esa adjudicación deviniera firme de no ser impugnada en plazo, tanto por lo que dispone el artículo
TERCERO .- A la vista de lo anterior y teniendo en cuenta la conexión existente entre los motivos de casación número segundo, de la Junta de Comunidades Castilla-La Mancha y los motivos cuarto y quinto aducidos por el representación procesal de D. Alexis , expuesto todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en los que se denuncia similares infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, es obligado analizarlos de forma conjunta.
La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha alega entre otros lo siguiente: En efecto, como ya hemos mencionado, por resolución del Director General de Planificación y Atención Socio sanitaria de 21 de diciembre de 2001 (DOCM de 26 de diciembre) se publica la relación de los solicitantes que obtuvieron oficina de farmacia, entre los que se encontraba don Alexis correspondiéndole la zona Farmacéutica de Elche de la Sierra. Esa resolución, contra la que cabía interponer recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no fue impugnada en lo que se refiere a la Sr. Alexis , es decir que el citado señor y codemandado en los presentes autos tenía una resolución firme por la que se le otorgaba una oficina de farmacia.
Es pues un acto firme de la Administración la autorización de la creación de una nueva oficina de farmacia a favor de la codemandada.
3) Infracción del artículo
El contenido del mandato del artículo
4) La sentencia vulnera la retroactividad de las normas, cuando así se disponga, ya que, sin perjuicio de que nada se diga en la resolución recurrida, parece ser que no otorga efectos retroactivos al Decreto 7/2005 y Ley 5/2005 y sin perjuicio de otros incumplimientos normativos se ha dictado sentencia que vulnerando la citada Ley 5/2005 la Sala no ha planteado sobre esta la posible cuestión de inconstitucionalidad.
La representación procesal de D. Alexis , alega entre otros lo siguiente: CUARTO.- Infracción del art.
La validez y eficacia de las autorizaciones para la apertura de oficinas de farmacia otorgadas con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 .
El art. 72.2 de la LJCAD dice a tal fin que "La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición de carácter general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo período oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas".
La plena vigencia de los actos administrativos firmes, a pesar de la nulidad de la norma reglamentaria que aplican.
a) La propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa regula los efectos que tiene la anulación, en el seno de un proceso contencioso, de una disposición de carácter general.
Esta apreciación se encuentra corroborada en la regulación que ofrece el art. 73 de la LJ , el cual establece que "Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente".
El mantenimiento de los actos firmes y consentidos dictados al amparo de la disposición que posteriormente resulte anulada o modificada, recoge el principio impuesto por el derecho a la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) tradicional en nuestro derecho, que ya recogía el art. 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo 1958 .
El mantenimiento de los actos dictados durante la vigencia del Decreto 65/1998 por el Decreto 7/2005 .
a) Ya hemos expuesto anteriormente que la Convocatoria para la adjudicación de autorizaciones de oficinas de farmacia no encerraba ningún tipo de vicio o defecto contrario al Ordenamiento Jurídico, pues el único reproche que se ha declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , afecta, en exclusiva, al Decreto 65/1998 , y ello desde una perspectiva puramente formal, de modo que se restablece el pleno respeto a la legalidad dando cumplimiento al trámite omitido durante su elaboración, concretado en el informe a emitir por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
También hemos puesto en evidencia que la única función que llevó a cabo el Decreto 65/1998 fue la de configurar un cauce procedimental para instrumentar el otorgamiento de las autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia, y que incluso sin necesidad de dicha regulación específica, la Convocatoria podría haberse llevado a efecto sin por ello incurrir en ningún género de extralimitación de las competencias de la Consejería de Sanidad para llevarla a efecto.
b) En todo caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que ha abordado en ocasiones similares los efectos de la anulación de una disposición general por motivos formales, como aquí sucede, es legal que la nueva regulación emanada para subsanar el defecto advertido por la sentencia del Tribunal Supremo, reconozca plena validez y eficacia a cuantos actos se han llevado a cabo por la Administración Autonómica, durante la vigencia del Decreto 65/1998 , y que no hubieran sido revocados, ni resulten contrarios a lo que establecía la Ley 4/1996 en el momento en que se hubieron dictado.
Y procede acoger tales motivos de casación.
Pues de una parte, como se advierte de lo actuado y refieren las partes, la sentencia recurrida en contra de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción otorga efectos a la nulidad acordada respecto al Decreto 65/98 , por sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , para actos que en el momento de declararse esa nulidad del Decreto habían devenido en firmes, como eran los de autorización de creación e instalación de oficinas de farmacia acordados por resolución de 21 de diciembre de 2001 del Director General de Planificación y Atención Sanitaria que resolvió el concurso publicado el 22 de junio de 1998, que en el particular relativo a la autorización del aquí recurrente D. Alexis , no resultó impugnada en tiempo y forma.
Y de otra aunque ya ciertamente no resulte necesario, porque la sentencia recurrida, no entró en el análisis, cuando debía haberlo hecho, cual refiere la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo mas atrás citada de 2 de junio de 2009 de la incidencia y efectos en la presente litis de la Disposición Transitoria Décima del Decreto de Castilla-La Mancha 7/2005 de 18 de enero y de la Disposición Transitoria Décima de la Ley de Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005 de 27 de junio , sobre ordenación del servicio Farmacéutico de Castilla La Mancha.
CUARTO .- La estimación de los anteriores motivos de casación hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación y obliga a esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión de fondo en los términos en que el debate aparece planteado.
Y a este respecto como se ha partir cual se ha expuesto, de que los actos relativos a la primera fase del Decreto 65/98 autorización de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia se han de entender y estimar como firmes, solo resta analizar, los actos relativos a la segunda fase a que se refiere el Decreto 65/98 citado, esto es los relativos a designación provisional y definitiva del local y los de licencia de apertura y funcionamiento, y como quiera que el análisis de los mismos comporta la valoración e interpretación de las normas autonómicas entre ellas cual refiere la sentencia de 2 de junio de 2009 , la de la Disposición Transitoria Décima de la Ley de Cortes de Castilla-La Mancha 5/2005 , es procedente, también el acuerdo con lo ya expresado en la sentencia citada de 2 de junio de 2009 y de acuerdo con la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 , devolver las actuaciones a la Sala de Instancia a fin de que resuelva sobre esas cuestiones.
QUINTO .- Las valoraciones anteriores obligan a declarar haber lugar a los recursos de casación y a casar y anular la sentencia recurrida ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia por parte del Tribunal de Instancia, para que resuelva las cuestiones relativas a designación del local licencia de apertura y de funcionamiento, respecto de la farmacia autorizada al recurrente y de acuerdo con la normativa autonómica aplicable.
Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que actúa representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y por D. Alexis , que actúa representado por el Procurador Dª Isabel Cañedo Vega, contra la sentencia de 30 de abril de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , recaída en el recurso contencioso administrativo 886/2003, y en su virtud: PRIMERO .- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO .- Ordenamos la retroacción de lo actuado al momento anterior al de dictar sentencia, a fin de que la Sala resuelva sobre las cuestiones pendientes, designación de local, licencia de apertura y de funcionamiento respecto a la farmacia creada y adjudicada a D. Alexis de acuerdo con la normativa autonómica aplicable. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
Ver el documento "Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3428/2007 de 02 de Junio de 2009"
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