Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 46/2010 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 2/46/2010 , interpuesto por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U., con asistencia de Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de las de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U., interpuso ante esta Sala, con fecha 21 de enero de 2010, recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 2/46/2010, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, presentado el 10 de mayo de 2011, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y tras la tramitación pertinente, se dicte sentencia por la que se acuerde declarar nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social y, previa la tramitación legal que proceda, dicte sentencia en la que acuerde declarar la nulidad, o en su defecto anular y dejar sin efecto las disposiciones contenidas en los apartados 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del epígrafe VI del referido Acuerdo. » .

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 19 de julio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimada la demanda, confirmando íntegramente el acto recurrido al ser el mismo plenamente conforme a Derecho. » .

CUARTO.- Por Auto de fecha 7 de septiembre de 2011, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

QUINTO.- Por providencia de fecha 22 de diciembre de 2011, se acordó, en relación con el escrito de solicitud de documentación instado por la representación procesal de las mercantiles recurrentes, requerir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a los efectos de que remita los expedientes presentados en el Registro de preasignación relativos a las empresas AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U., al resultar superfluo para la resolución del proceso la remisión de todos los expedientes correspondientes a las instalaciones eólicas y termosolares.

SEXTO.- Con fecha 17 de enero de 2012, se interpuso, por la representación procesal de las mercantiles recurrentes, recurso de súplica contra la providencia de 22 de diciembre de 2011, dictándose, tras oír al Abogado del Estado, Auto de fecha 7 de febrero de 2012 , por el que se declara que el recurso de súplica formulado carece de objeto en los términos fundamentados y se acuerda tener por incorporados a las actuaciones, como prueba documental, los expedientes remitidos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 23 de diciembre de 2011, pudiendo conocer la parte actora el contenido del CD remitido que contiene información no confidencial.

SÉPTIMO.- Practicadas la pruebas propuestas y admitidas, por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede a la representación procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones.

OCTAVO.- Con fecha 22 de febrero de 2012, la representación procesal de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U., presentó escritos planteando, respectivamente, recurso de súplica contra el Auto de 7 de febrero de 2012 , así como incidente de nulidad de actuaciones de la diligencia de 16 de febrero de 2012, con solicitud expresa y urgente de suspensión de las actuaciones hasta su resolución.

NOVENO.- El Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, presentó escrito el 5 de marzo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por presentado este escrito y por formuladas las conclusiones, sin perjuicio alguno ni preclusión del trámite respecto de lo que resulte del incidente de nulidad instado por esta parte con fecha 22 de febrero de 2012 y, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y tras la tramitación pertinente, se dicte sentencia estimando las pretensiones suplicadas por esta parte en el escrito de demanda de 10 de mayo de 2011. » .

DÉCIMO.- Por Auto de 13 de marzo de 2012, se acordó declarar la inadmisión del recurso de súplica formulado contra el Auto de esta Sala jurisdiccional de 7 de febrero de 2012 , y desestimar el incidente de nulidad planteado contra la diligencia de ordenación del Secretario judicial de 16 de febrero de 2012.

UNDÉCIMO.- Por providencia de 15 de marzo de 2012, se acordó, entre otros extremos, y antes de resolver el recurso de súplica interpuesto por los demandantes contra el Auto de 7 de febrero de 2012 , dar traslado a las partes del despacho y del CD remitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para alegaciones.

DUODÉCIMO.- El Abogado del Estado, por escrito presentado el 27 de marzo de 2012, interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia y, tras oír a la representación procesal de las demandantes, por Auto de 24 de abril de 2011 se acuerda desestimar dicho recurso de reposición formulado por el Abogado del Estado.

DECIMOTERCERO.- Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2012, se acordó otorgar el plazo de diez días a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) para que presente sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado por escrito presentado el 11 de mayo de 2012, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones. » .

DECIMOCUARTO.- Por providencia de 2 de julio de 2012 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

Se promueve, asimismo, que, en su defecto, se declare la nulidad de los apartados 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del epígrafe VI del referido Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009:

« 1. Proceder a la ordenación de los proyectos e instalaciones presentados al procedimiento de preasignación considerando, en primer lugar, aquellos cuya solicitud y aval fue presentado en los plazos previstos en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y atendiendo a un criterio cronológico en función de la fecha en la que les fue otorgada la autorización administrativa.

2. Disponer la puesta en funcionamiento de las instalaciones en fases sucesivas de acuerdo con el siguiente ritmo acumulado de implantación:

i. Fase 1:

Tecnología solar termoeléctrica: 850 MW.

Tecnología eólica: 3.719 MW.

ii. Fase 2:

Tecnología solar termoeléctrica: 1.350 MW.

Tecnología eólica: 5.419 MW.

iii. Fase 3:

Tecnología solar termoeléctrica: 1.850 MW.

Tecnología eólica: Resto de potencia inscrita al amparo de lo previsto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 .

iv. Fase 4:

Tecnología solar termoeléctrica: Resto de potencia inscrita al amparo de lo previsto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 6/2009 .

3. Fijar la fecha de autorización administrativa como criterio de priorización para el establecimiento del calendario de restricciones a la entrada en operación de las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución.

4. Establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución, de acuerdo con el calendario que se recoge a continuación.

Las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución asociadas a cada una de las fases siguientes, no podrán comenzar el vertido de energía eléctrica a través de la red de la empresa distribuidora o de transporte, ya sea en régimen de explotación comercial o en pruebas, con anterioridad a la fecha indicada correspondiente:

Fase 2: 1 de enero de 2011.

Fase 3: 1 de enero de 2012.

Fase 4: 1 de enero de 2013.

Dichas instalaciones deberán ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía con anterioridad a la fecha siguiente, dependiendo de la fase a la que haya sido asociada:

Fases 2 y 3: 1 de enero de 2013.

Fase 4: 1 de enero de 2014.

La asignación de la fase correspondiente a cada una de las instalaciones se llevará a cabo mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.

5. Aprobar el mecanismo de modificación de fase asociada siguientes:

Cualquier titular de una instalación inscrita en el Registro administrativo de preasignación de retribución podrá solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su asociación a una fase posterior a la que haya sido asociada según el modelo recogido en el anexo I a este acuerdo.

De la misma forma, para que cualquier titular de una instalación inscrita asociada a una fase pudiera, en su caso, pasar a una fase anterior, deberá solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su interés en ser asociado a una fase anterior, según el modelo recogido en el anexo II a este acuerdo.

Dichas solicitudes serán realizadas en el plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la notificación de la resolución de la inscripción en el Registro administrativo de preasignación.

La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá, sin que se supere el límite de potencia establecido para cada una de las fases, una vez transcurrido un mes desde la última resolución de inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución, y comunicará a todos los solicitantes afectados las nuevas fechas de limitación a su entrada en funcionamiento.

Cuando la suma de potencias de las instalaciones de aquellos titulares que hayan solicitado pasar a una fase posterior sea mayor que la suma de las que hayan solicitado su interés en ser asociado a una fase anterior, el traslado se priorizará atendiendo a la fecha de autorización administrativa más tardía.

Asimismo, las sociedades titulares de instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución asociadas a fases distintas, podrán solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria Turismo y Comercio, la permuta de sus respectivas fases siempre que el accionista de dichas sociedades sea el mismo, o que al menos éstas pertenezcan a un mismo grupo de sociedades en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio , la potencia instalada de ambas instalaciones sea la misma, y no se perjudique el derecho de ningún tercero.

6. En la resolución por la que se disponga la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución se hará constar la fase asociada a la instalación inscrita resultante de la aplicación del presente Acuerdo.

A tal efecto y para cumplir la ordenación dispuesta en el apartado 1 del presente Acuerdo las resoluciones de inscripción se dictarán atendiendo a las fechas de las autorizaciones administrativas de las instalaciones.

Si se dicta alguna resolución administrativa con posterioridad al momento resultante de la regla prevista en el párrafo anterior, la inscripción de la instalación y asociación a la fase que le corresponda de acuerdo con la fecha de su autorización administrativa no producirá desplazamiento a una fase posterior del resto de instalaciones ya inscritas y notificadas, salvo que dicha situación ocurra para un número de solicitudes cuya potencia asociada suponga un incremento superior a cien MW de la potencia asociada a dicha fase .

7. Ordenar la publicación en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de la relación de instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución indicando, para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, junto con la fase a la que ha sido asociado. Las instalaciones que a la fecha de aprobación del presente acuerdo disponen de acta de puesta en marcha serán asociadas a la fase 1.

Este Acuerdo es definitivo en la vía administrativa, pudiendo interponer en el plazo de un mes desde el día siguiente a su notificación, potestativamente, recurso de reposición y recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 y demás preceptos concordantes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , así como la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . » .

La pretensión de que se declare nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 se fundamenta, en primer término, en que se ha incurrido en vicios de nulidad de pleno derecho en la elaboración de dicha resolución, en la medida en que se trata de una disposición de carácter general, por lo que debió seguirse el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y cumplimentarse el trámite de audiencia e información pública regulado en dicha disposición legal. Se aduce que en la elaboración del Acuerdo impugnado se ha infringido la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos , al haberse omitido el informe de la Comisión Nacional de Energía, y se ha vulnerado el artículo 30.2 a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , al omitirse el informe previo de las Comunidades Autónomas.

Se arguye que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 recurrido, vulnera la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009, de 29 de abril , que determina los efectos que se derivan de haberse alcanzado los objetivos de potencia instalada del régimen especial en el momento de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley.

El Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado infringe el principio de no arbitrariedad, en cuanto se deniega a las mercantiles recurrentes la inscripción en el Registro de preasignación por tener concedida la licencia de obras con posterioridad al 7 de mayo de 2009. En este sentido, se aduce que las restricciones adoptadas sobre las instalaciones pertenecientes a las actividades de energía termoeléctrica y eólica carecen de toda justificación, pues no se motivan en un exceso de instalación en este grupo, ni siquiera en un exceso de inscripción de instalaciones de este grupo en el nuevo Registro que pudiera comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema.

Asimismo, se denuncian varias irregularidades cometidas en el proceso de inscripción en el Registro de preasignación, que evidenciarían la arbitrariedad de la Administración, en relación con los listados remitidos a esta Sala, que demuestra que ha habido proyectos de solicitudes en los que se ha concedido la inscripción a pesar de no cumplir los requisitos exigidos relativos a la conexión firme a la red eléctrica con anterioridad al 7 de mayo de 2009, no tener concedido el acceso a la red con anterioridad a dicha fecha, presentar el aval o haber obtenido la autorización administrativa de la instalación.

En último término, se alega que el Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido infringe la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

SEGUNDO.- Sobre el marco jurídico aplicable.

Antes de abordar el examen de los concretos motivos de impugnación formulados contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, resulta oportuno exponer las razones que han determinado la adopción del referido Acuerdo gubernamental, tal como expusimos en la sentencia dictada por esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 (RCA 181/2010 ), en la que dijimos:

« [...] La Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 autorizaba al Gobierno, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de preasignación fuese superior al objetivo previsto, a "establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema".

En el acuerdo ahora impugnado el Consejo de Ministros toma en consideración las solicitudes presentadas a registro para destacar cómo la potencia solicitada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica (4499 MW) y de tecnología eólica (13.462 MW), sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007. Ante esta situación fue solicitado un informe al Operador del Sistema y Gestor de la Red de Transporte sobre las posibilidades y el ritmo de integración a medio plazo (periodo 2009-2014) de la energía eléctrica procedente de fuentes de generación renovable y otro sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras.

Las conclusiones de ambos informes fueron, en los términos del preámbulo del Acuerdo, que "el sistema de gestión eléctrica permite la incorporación de 3.100 MW de potencia de nuevas instalaciones renovables al año, hasta el año 2014, sin comprometer la sostenibilidad técnica y económica del Sistema Eléctrico". Y ante el hecho de que a las instalaciones de la tecnología solar fotovoltaica no les eran aplicables las disposiciones del artículo 4 y las disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009, el Consejo de Ministros considera que concurre la hipótesis prevista en esta última disposición (quinta) para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica.

En consecuencia, dado que dichas instalaciones "debe acompasarse a las capacidades de absorción técnica y económica del sistema" pues las potencias solicitadas bajo ambas modalidades, eólica y solar termoeléctrica, exceden "de forma importante el ritmo de implantación previsto hasta el momento", se programa su entrada gradual en servicio, de modo escalonado, a fin de "no comprometer la seguridad técnica y económica del Sistema Eléctrico, teniendo en consideración el ritmo de implantación previsto por el resto de tecnologías, y las restricciones técnicas y económicas referidas". Para ello el Consejo de Ministros fija las restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas.

El paso siguiente, una vez constatada "la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones que, al amparo de la disposición transitoria cuarta y quinta, han de obtener o han obtenido la inscripción en el Registro de Preasignación", es fijar el criterio de prioridad al que se refiere, sin concretarlo, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 6/2009 .

El Consejo de Ministros, por las razones que se explican en el apartado sexto del preámbulo de su Acuerdo, vistas las dificultades de acoger cualquier otro criterio (en concreto, los referidos en el apartado 5 del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 ) opta por otorgar prioridad a la fecha de la autorización administrativa de las instalaciones inscritas en el registro de preasignación, en cuanto "acto administrativo otorgado por el órgano sustantivo y con competencia en materia energética [...] ligada a la propia autorización como instalación de producción de energía eléctrica" . » .

En el Preámbulo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 se justifica la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones productoras de energía eléctrica en régimen especial, con el objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema, con la determinación de un criterio de priorización referido a la fecha en que fue otorgada la autorización administrativa, en los siguientes términos:

« [...] II.- La potencia asociada a las instalaciones inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas anterior al 7 de mayo de 2009, era de 81 MW y de 16.436 MW para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica, respectivamente.

Los objetivos de potencia de referencia previstos en los artículos 37 y 38 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica son 500 MW y 20.155 MW, respectivamente.

Dichos objetivos son los previstos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010, aprobado por Consejo de Ministros el 26 de agosto de 2005, y los considerados en la elaboración de la Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2008-2016, aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2008.

III.- Al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril han sido presentadas por los interesados 104 solicitudes de tecnología solar termoeléctrica por una potencia total de 4.499 MW, 536 solicitudes de tecnología eólica, por una potencia de 13.462 MW, 27 de tecnologías cogenerativas, por una potencia de 264 MW, 17 de tecnología hidráulica, por una potencia de 69 MW, 13 de aprovechamiento de biomasa, por una potencia de 161 MW y 9 de aprovechamiento de biogás por una potencia de 51 MW.

Dado que la potencia solicitada para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, se procedió a analizar el impacto técnico y económico que la entrada en funcionamiento de una potencia muy superior al objetivo previsto en el horizonte 2010 podría conllevar.

A este fin se solicitó al Operador del Sistema y Gestor de la Red de Transporte, un Informe sobre la Integración de Generación Renovable a Medio Plazo para el periodo 2009-2014, que fue remitido a la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, con fecha 26 de octubre de 2009.

Por otro lado, por parte de la propia Secretaría de Estado de Energía fue elaborado un Informe sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, en el horizonte 2014.

Las conclusiones del Informe sobre la Integración de Generación Renovable a Medio Plazo para el periodo 2009-2014, elaborado por Red Eléctrica de España, son las siguientes:

La adecuada valoración de la capacidad de conexión de régimen especial se justifica por razones asociadas a la seguridad de suministro y al desarrollo eficiente de la red y del conjunto del sistema, y también por la necesidad de asegurar un desarrollo suficiente y sostenible del equipos generador, tanto para el sistema como para los propios agentes generadores.

El informe elaborado por Red Eléctrica de España se fundamenta en las conclusiones de los estudios de cobertura de la demanda y de los estudios de red de capacidad y de aceptabilidad, elaborados por ésta.

Los estudios de red realizados se han hecho bajo las hipótesis de las instalaciones y refuerzos de la red de transporte incluidas en la Planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016, y el cumplimiento de los nuevos generadores en régimen especial de los requisitos incluidos en los vigentes procedimientos de operación P.O. 12.2 y 12.3.

Desde el punto de vista de la cobertura de la demanda no aparecen dificultades de garantía de potencia, así, la reducción de consumo motivada por la coyuntura económica actual, junto con las inversiones en generación ya realizadas o en ejecución aseguran índices de superiores a 1,1 hasta el año 2013. Se observa la necesidad de nueva instalación de potencia firme a partir del año 2014, para garantizar un índice de cobertura de 1,1.

Se supone una utilización de los grupos de carbón superior a 4.200 h/año y una utilización de los ciclos combinados en su valor mínimo en 2012 con 2.100-2.300 h/año.

El ritmo de instalación de renovables propuesto presentará dificultades adicionales, debido a que su disponibilidad intermitente implicará la aparición de situaciones en que la producción agregada no podrá ser integrada en el sistema, y provocando un vertido de energía primaria estimado para el año 2014 entre 0,4 y 2,3 TWh de energía, durante 3 a 10% de las horas del año, o entre 0,6 y 3,6 TWh de energía, durante 5 a 12% de las horas del año, dependiendo de las hipótesis de funcionamiento.

Debido al elevado número de horas de vertidos de renovables, con las dificultades que conlleva el equilibrio generación- demanda de difícil control en fuentes intermitentes, y debido a la dificultad para los grupos gestionables de seguir los nuevos requerimientos horarios del sistema (mayor producción renovable, rampas de arranque, etc) no se recomienda sobrepasar el crecimiento actualmente previsto de 3.000 a 3.300 MW renovables/año.

Las conclusiones del Informe sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, en el horizonte 2014, elaborado por la Secretaría de Estado de Energía, son las siguientes:

El sobrecoste para la el sistema derivado del cumplimiento de los objetivos de potencia del Plan de Energías Renovables 2005- 2010 supondría, en 2010, valorado al precio del mercado actual, alrededor de 3.660 M€.

El desigual desarrollo de las distintas tecnologías, y el exceso de instalación en algunas de ellas, provocará que, ya al cierre de 2009, un año antes del horizonte del Plan de Energías Renovables 2005-2010, el sobrecoste para el sistema de la producción de energía eléctrica a partir de energías renovables se situará por encima de los 5.000 M€.

Esta situación se agravaría si todas las instalaciones inscritas en el pre-registro entrasen en funcionamiento en 2010, lo que situaría el sobrecoste del régimen especial en 7.254 M€.

En cambio, la entrada en operación gradual de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica inscritas en el Registro de preasignación, durante el periodo 2010-2013, permitirá una absorción mucho más moderada del coste asociado a dichas tecnologías. El escenario propuesto para entrada en operación implica un sobrecoste del régimen especial de 5.959 M€ en 2010.

En cualquier caso, este análisis no considera otros impactos de la entrada de renovables sobre los costes de generación, tales como el posible descenso de precios del pool por la entrada de las energías renovables, ya que compara distintos escenarios asumiendo precios constantes entre escenarios. Tampoco cuantifica el impacto que la menor gestionabilidad de las renovables puede tener sobre el sistema, ya que su mayor instalación puede obligar al mantenimiento de un parque térmico de generación abierto durante un número reducido de horas, sin capacidad para recuperar los costes fijos, que deberían soportar los costes regulados mediante sistemas de pago por capacidad. No obstante, estos efectos se consideran secundarios y en buena medida se contrarrestan en un equilibrio de largo plazo.

Este escenario posibilitará un ahorro acumulado aproximado para el sistema hasta el año 2013 de 2.500 M€.

Por último, es necesario reflejar que existen unos límites máximos al déficit tarifario legalmente establecidos en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, de 3.500 M€, 3.000 M€, 2.000 M€ y 1.000 M€, para los años 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente.

En todo caso, debe señalarse que este informe cuantifica exclusivamente el efecto a corto plazo sobre los costes del sistema eléctrico de la entrada de las instalaciones renovables, pero no cuantifica en cambio sus efectos positivos, como la sostenibilidad de sus fuentes, la reducción en las emisiones contaminantes, el cambio tecnológico, la reducción de la dependencia energética y del déficit de balanza comercial, el aumento del nivel de empleo y el desarrollo rural, entre otros, beneficios que en su conjunto exceden ampliamente a los costes y justifican el marco regulatorio de apoyo a las energías renovables.

IV.- De acuerdo con las conclusiones de ambos informes, el sistema de gestión eléctrica permite la incorporación de 3.100 MW de potencia de nuevas instalaciones renovables al año, hasta el año 2014, sin comprometer la sostenibilidad técnica y económica del Sistema Eléctrico.

Dado que el ritmo de implantación de las instalaciones de la tecnología solar fotovoltaica viene determinado por el Real Decreto 1578/2008 y que no es aplicable a esta tecnología las disposiciones del artículo 4 y disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-Ley 6/2009 , el ritmo de implantación de las instalaciones correspondientes a las tecnologías eólica y solar termoeléctrica debe acompasarse a las capacidades de absorción técnica y económica del sistema.

Por su parte, para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, cuya potencia solicitada excede de forma importante el ritmo de implantación previsto hasta el momento, es necesario realizar una programación de su entrada en operación a fin de no comprometer la seguridad técnica y económica del Sistema Eléctrico, teniendo en consideración el ritmo de implantación previsto por el resto de tecnologías, y las restricciones técnicas y económicas referidas.

El establecimiento de restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, está amparada en la habilitación otorgada en el apartado 1 de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

Dichas limitaciones no suponen alteración de los derechos económicos reconocidos por el Real Decreto-ley 6/2009.

Así, de acuerdo con lo previsto en el citado real decreto-ley, los titulares de las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía, con independencia de que su entrada en operación se haya restringido a una fecha posterior a una determinada.

En todo caso, para aquellas instalaciones para las que se restrinja su entrada en operación más allá de los 36 meses otorgados con carácter general en el real decreto-ley desde la notificación de su resolución, dicho plazo será ampliado convenientemente de acuerdo con lo previsto en la referida disposición transitoria quinta.

V.- Apreciada la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones que, al amparo de la disposición transitoria cuarta y quinta, han de obtener o han obtenido la inscripción en el Registro de Preasignación es preciso establecer cual es el criterio de priorización al que se refiere la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 .

Es preciso significar, en primer lugar, que dichas disposiciones transitorias no establecen explícitamente ningún criterio de priorización.

El criterio establecido en el apartado 5 del art 4.º del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , no es aplicable a la priorización a la que se refiere las disposiciones transitorias, ya no sólo por su ubicación sistemática, sino porque dicho criterio es determinante del derecho a económico asociado a la inscripción.

Asimismo, la aplicación extensiva de este criterio para la ordenación resulta imposible dado que, la fecha determinante de la prioridad vendría dada por la fecha del documento más moderno de los establecidos en al art 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y en los seis días previos a la entrada en vigor de esta disposición se concentran dos terceras partes de los expedientes de la tecnología solar termoeléctrica y una tercera parte los de la tecnología eólica. Esta circunstancia impide una ordenación o priorización por el mismo criterio establecido en apartado 5.

En cualquier caso, excluida la posibilidad de aplicar aquél criterio, el criterio temporal es el único válido y objetivo para la priorización a la que se refiere. A mayor abundamiento, es el único criterio que en otros casos ha determinado un derecho preferente.

Ahora bien, para el otorgamiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución es necesario que los proyectos inscritos o a inscribir al amparo de la disposición transitoria cuarta cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4.3 del citado Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril . La aplicación del criterio temporal exige tomar en consideración un hito concreto que sirva de base para la priorización u ordenación temporal.

De los requisitos previstos en el referido artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 existen requisitos que sólo son exigibles en determinados supuestos o tecnologías. Tal es el caso de la disposición de punto de suministro de gas natural y del informe favorable de aprovechamiento de aguas. Esta circunstancia hace poco adecuada la elección de estos trámites como determinantes de la ordenación que se pretende.

La acreditación de la disposición de recursos económicos propios para acometer la inversión normalmente descansa en documentos privados, con la dificultad que ello lleva para determinar una fecha que surta efectos contra terceros. Asimismo, es un hito difícilmente fechable, dado que, pese a que se cumpla materialmente el requisito, su documentación podría ser posterior, perjudicando de este modo al administrado.

La conexión y el acceso, además de aparecer documentados en documentos privados, suelen ser hitos previos al otorgamiento de la autorización administrativa.

Por último, en cuanto a los avales, el requerido para solicitar el acceso a la red de transporte o distribución ha sufrido variaciones conceptuales a lo largo de su existencia y su competencia recae en administraciones diferentes, y el requerido en el artículo i) ha sido creado expost.

Resulta, por lo tanto, que los únicos documentos públicos (excluidos el informe favorable de la administración del agua y los avales), son la licencia de obras y la autorización administrativa. En ambos casos su otorgamiento es necesario con carácter previo a la construcción de la instalación y, además, están sujetos a un procedimiento administrativo reglado.

De estos dos documentos sólo la autorización administrativa de la instalación es un acto administrativo otorgado por el órgano sustantivo y con competencia en materia energética y va ligada a la propia autorización como instalación de producción de energía eléctrica. Asimismo resulta el más idóneo dado que para su otorgamiento se ha tenido comprobar la conexión o el derecho de acceso.

Asimismo, en el caso de licencia de obras se da la circunstancia que el régimen jurídico aplicable a los administrados no es el mismo y esto es relevante no sólo por las desigualdades de trato que se pudieran generar, sino porque se producen situaciones en las que existen dudas importantes en cuanto al carácter del silencio, momento en que se produce y la acreditación del mismo . » .

TERCERO.- Sobrelos motivos de impugnación fundamentados en infracciones procedimentales.

La pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, fundamentada en la concurrencia de vicios procedimentales por no seguirse en la elaboración de la resolución impugnada el procedimiento de elaboración de reglamentos contemplado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , debe ser rechazada, acogiendo, con base en el principio de unidad de doctrina, los razonamientos que expusimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012 , en la que, respondiendo a idénticos argumentos, dijimos:

« [...] La pretensión de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 por supuestos defectos sustanciales en su procedimiento de aprobación ha de ser rechazada.

A) El acuerdo no requería la previa audiencia de la sociedad recurrente, a cuyo juicio la falta de aquélla vulnera el artículo 84 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La decisión del Consejo de Ministros no culmina un expediente en cuya "instrucción" deba darse audiencia a cada uno de los eventuales "interesados", conforme exige aquel precepto de la Ley 30/1992. Se trata por el contrario, como bien afirma el Abogado del Estado, de un acuerdo de ejecución directa del Real Decreto-Ley 6/2009 cuya Disposición transitoria quinta contemplaba un supuesto de hecho (que la potencia asociada a los proyectos inscritos fuera superior al objetivo previsto por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ) y una doble consecuencia jurídica, respecto de la cual aquella disposición habilita directamente al Consejo de Ministros para dictar las medidas correspondientes.

En efecto, una vez constatado el exceso de potencia respecto del objetivo previsto, el propio Real Decreto-ley determina: a) que, de un lado, el régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, se agotará con las instalaciones inscritas; b) que, de otro lado, el Consejo de Ministros podrá "establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema, extendiendo convenientemente, en su caso, el plazo máximo establecido en el artículo 4.8 de este Real Decreto -ley."

En el procedimiento para fijar las restricciones anuales y los criterios de priorización no era necesario, insistimos, dar audiencia a cada uno de los titulares de las instalaciones eléctricas de régimen especial como "interesados" singulares en las medidas objeto del acuerdo, dado el carácter de éste y su conexión directa e inmediata con la ejecución de la quinta disposición transitoria del Real Decreto-ley 6/2009.

B) Tampoco era necesario el informe de la Comisión Nacional de Energía pues la intervención de este organismo que se prevé en la segunda de las funciones a él asignadas por la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , lo es respecto de la "elaboración de las disposiciones generales que afecten a los mercados energéticos". El acuerdo impugnado no es una de aquellas disposiciones generales sino un acto mediante el que se adoptan las medidas singulares de ejecución del Real Decreto-Ley 6/2009, incluidos los criterios para priorizar las instalaciones afectadas.

Dado el carácter eminentemente técnico y económico de la cuestión planteada, la adopción del acuerdo sí vino precedida de sendos informes del operador del sistema y de la Secretaría de Estado de la Energía sobre las magnitudes determinantes de las restricciones. A ellos haremos ulteriores referencias.

C) En fin, el informe de las Comunidades Autónomas al que alude el inciso final del artículo 30.2.a) de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , lo es para los supuestos específicos contemplados en él tras la reforma del precepto llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 7/2006, cuyo preámbulo hace referencia a la actividad de cogeneración. Por ello, en la nueva redacción del precepto se habla de la incorporación de la "producción de energía en barras de central al sistema", a cuyo efecto "tendrá la consideración de producción de energía en barras de central la producción total de energía eléctrica de la instalación menos los consumos propios de dicha instalación de generación eléctrica".

Es en este contexto normativo (ajeno a las instalaciones eólicas o termosolares y, repetimos, más próximo a las de cogeneración) donde se inserta la parte final del artículo 30.2.a) de la Ley 54/1997 , en la que se contempla el informe de las Comunidades autónomas cuando el Gobierno se proponga limitar para un período determinado la cantidad de energía que puede ser incorporada al sistema por los productores del régimen especial.

En todo caso, aunque se admitiera a efectos dialécticos otra interpretación más amplia del referido artículo, nada impide que la previsión de la Ley 54/1997 sea modificada por otra ulterior del mismo rango (el Real Decreto-ley 6/2009) que, ante una situación de urgencia y en relación con unas determinadas circunstancias que afectan al régimen retributivo de ciertas instalaciones de generación de energía eléctrica, una vez superado el objetivo previsto en el Real Decreto 661/2007, habilita al Gobierno para proceder directamente a la adopción de medidas restrictivas sin la previa consulta a las Comunidades Autónomas, como así dispone el Real Decreto-ley." (fundamento de derecho cuarto) . » .

CUARTO.- Sobre el motivo de impugnación fundamentado en la infracción de la disposición adicional quinta del Real Decreto- ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

El motivo de impugnación fundado en la infracción de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, debe ser rechazado, acogiendo los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 30 de enero de 2012 (RCA 47/2010 ), en la que dijimos:

« [...] El motivo de impugnación de fondo contra el acuerdo del Consejo de Ministros es que, a juicio de la sociedad recurrente, "contradice e infringe directamente el contenido de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto 6/2009 ". Su tesis queda resumida en los siguientes términos de sus propias conclusiones:

"[...] El Acuerdo del Consejo de Ministros establece, por un lado, que los objetivos de potencia para la energía eólica ascienden a 20.155 MW. Sin embargo, el Acuerdo recurrido parte de la base de que la potencia asociada a los proyectos eólicos inscritos con carácter definitivo ascienden a 16.436 MW, a los que hay que sumar 1.633,46 MW de Resoluciones resueltas favorablemente, lo que supone que, a la fecha del Acuerdo impugnado, se encontraba inscritos un total de 18.069,46 MW eólicos. [...] Si cotejamos la cifra de potencia eólica inscrita en el Registro de preasignación a la fecha de adopción del Acuerdo del Consejo de Ministros (18.069,46 MW) con el objetivo de potencia para dicha tecnología (20.155 MW), que se deriva del Real Decreto 661/2008 [sic], comprobaremos que la potencia eólica asociada a los proyectos inscritos es inferior al objetivo de potencia establecido en el Real Decreto 661/2007."

De todo ello deduce que "a la fecha de adopción del Acuerdo del Consejo de Ministros no se cumplían los requisitos fácticos establecidos en el segundo párrafo de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto 6/2009 ".

[...] Sobre esta cuestión debemos señalar que, tras haber solicitado el recibimiento del pleito a prueba para acreditar precisamente los hechos y las magnitudes a las que se refería en su demanda, la sociedad recurrente no llegó a proponer la práctica de ningún medio de prueba. Y en su demanda tampoco hizo una especial crítica sobre la utilización del concepto de "potencia solicitada" que contiene el acuerdo impugnado.

Debemos igualmente recordar que en alguna de las sentencias anteriormente referidas hemos dada respuesta a alegaciones análogas a las que incluye este motivo del presente recurso, rechazando la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros que se basaba en ellas. Dijimos a estos efectos en el sexto y octavo de los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2011 lo que sigue:

"[...] En los acuerdos ahora impugnados el Consejo de Ministros toma en consideración las solicitudes presentadas a registro para destacar cómo la potencia solicitada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica (4499 MW) y de tecnología eólica (13.462 MW), sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007. Ante esta situación fue solicitado un informe al Operador del Sistema y Gestor de la Red de Transporte sobre las posibilidades y el ritmo de integración a medio plazo (periodo 2009-2014) de la energía eléctrica procedente de fuentes de generación renovable y otro sobre el impacto económico de la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras.

Las conclusiones de ambos informes fueron, en los términos del preámbulo del Acuerdo, que 'el sistema de gestión eléctrica permite la incorporación de 3.100 MW de potencia de nuevas instalaciones renovables al año, hasta el año 2014, sin comprometer la sostenibilidad técnica y económica del Sistema Eléctrico'. Y ante el hecho de que a las instalaciones de la tecnología solar fotovoltaica no les eran aplicables las disposiciones del artículo 4 y las disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real Decreto-ley 6/2009, el Consejo de Ministros considera que concurre la hipótesis prevista en esta última disposición (quinta) para las instalaciones de tecnología eólica y solar termoeléctrica.

En consecuencia, dado que dichas instalaciones 'deben acompasarse a las capacidades de absorción técnica y económica del sistema' pues las potencias solicitadas bajo ambas modalidades, eólica y solar termoeléctrica, exceden 'de forma importante el ritmo de implantación previsto hasta el momento', se programa su entrada gradual en servicio, de modo escalonado, a fin de 'no comprometer la seguridad técnica y económica del Sistema Eléctrico, teniendo en consideración el ritmo de implantación previsto por el resto de tecnologías, y las restricciones técnicas y económicas referidas'. Para ello el Consejo de Ministros fija las restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas.

El paso siguiente, una vez constatada 'la necesidad de diferir en el tiempo la entrada en funcionamiento de algunas instalaciones que, al amparo de la disposición transitoria cuarta y quinta, han de obtener o han obtenido la inscripción en el Registro de Preasignación', es fijar el criterio de prioridad al que se refiere, sin concretarlo, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009. El Consejo de Ministros , por las razones que se explican en el apartado sexto del preámbulo de su Acuerdo, vistas las dificultades de acoger cualquier otro criterio (en concreto, los referidos en el apartado 5 del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 ), opta por otorgar prioridad a la fecha de la autorización administrativa de las instalaciones inscritas en el registro de preasignación, en cuanto 'acto administrativo otorgado por el órgano sustantivo y con competencia en materia energética [...] ligada a la propia autorización como instalación de producción de energía eléctrica'.

Es, pues, consistente con el designio que inspira la tan citada Disposición transitoria quinta que el Consejo de Ministros fije el criterio cronológico antes dicho, para lo que sin duda goza de competencia normativa tras la habilitación que le proporciona el propio Real Decreto-ley.

[...] En el fundamento jurídico cuarto de su demanda mantiene 'Enel Unión Fenosa Renovables, S.A.' que no concurren las circunstancias que pudieran 'motivar la aplicación de restricciones a la ejecución y puesta en operación de proyectos según el RDL 6/2009' pues: a) no se ha superado el objetivo de potencia previsto, y b) no existen razones de carácter económico ni técnico que puedan justificar el establecimiento de las restricciones.

En el desarrollo argumental de esta parte del recurso la sociedad demandante considera 'presuntas, parciales e incompletas' las conclusiones de los dos informes citados en el propio acuerdo impugnado, informes que en nuestra sentencia de 11 de abril de 2001 admitimos, por el contrario, como suficientemente justificativos de la razonabilidad de las medidas adoptadas. Lo cierto es, por lo demás, que no se han aportado a estos autos otros informes técnicos y económicos con análogas garantías de rigor que contradigan aquéllos.

La alegación central de esta parte del recurso es que los Acuerdos no sólo tienen en cuenta la potencia asociada a las instalaciones ya inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de producción de energía eléctrica en régimen especial antes del 7 de mayo de 2009, sino también la potencia 'solicitada', lo que sería contrario a la Disposición transitoria quinta. Y ciertamente el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 se basa (apartado tercero) en que 'la potencia solicitada para las tecnologías solar termoeléctrica y eólica, sumada a la potencia ya instalada, excede los objetivos de potencia recogidos en el Real Decreto 661/2007, de 26 de mayo '.

El Consejo de Ministros, al resolver el recurso de reposición, aclara suficientemente que los cálculos se han hecho teniendo en cuenta los objetivos de potencia de referencia previstos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 (PER) de 500 MW y 20.155 MW para cada una de ellas y que el total de solicitudes de instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólicas presentadas al procedimiento de preasignación al finalizar el plazo de presentación a principios del mes de junio de 2009 había sido de 104 para las primeras con una potencia solicitada de 4.499 MW y 536 para las segundas, a las que corresponde una potencia de 13.462 MW.

El acuerdo inicial del Consejo de Ministros suma la potencia ya inscrita hasta el momento en que se adopta más 'la solicitada asociada a las instalaciones con derecho a inscripción', lo cual no es irrazonable si se advierte que las peticiones correspondientes que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4 del Real Decreto-ley, precisamente por tener derecho a la inscripción, debían ser tomadas en cuenta a la hora de efectuar el cómputo sobre los valores de referencia para los años sucesivos. La conclusión era que, en efecto, aquella suma superaba el objetivo de los 500 MW y 20.155 MW asignado a cada una de las dos tecnologías pues la potencia con derecho a inscripción excedía en más de 2.000 MW (la solar termoeléctrica) y en más de 6.000 MW (la eólica) las cifras de potencia respectivamente previstas en el Real Decreto 661/2007 para cada una de ellas".

[...] Estas mismas consideraciones, que negaban la premisa de la que partía la sociedad entonces recurrente y parte ahora la parte actora del presente recurso, son aplicables a este último en defecto de otras pruebas que pongan de manifiesto el error de las magnitudes ya dichas o la falta de solidez de los informes que justifican las medidas adoptadas por el Consejo de Ministros. De nuevo nos remitiremos a nuestra sentencia de 11 de octubre de 2011 en la que afirmamos los siguiente:

"[...] El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, basado en el argumento de que es contrario al Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, [...], al no concurrir el presupuesto habilitante de que esté en riesgo la sostenibilidad técnica y económica del sistema, no puede ser acogido, puesto que, en primer término, desde la perspectiva del análisis económico de la decisión adoptada, resulta incuestionable, para esta Sala jurisdiccional, que la entrada en operación gradual de las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica y eólica implica un ahorro en el abono de primas de régimen especial suficientemente significativo para el sistema, ya se acepten las estimaciones realizadas por el Secretario de Estado de Energía (2.500 millones de euros en el periodo acumulado 2010-2013), como si tomamos como referencia los análisis realizados por la Consultora NERA sobre el impacto económico del régimen especial, que cifra el ahorro en 2.532 millones de euros, si se produjera la entrada en 2010, o en 806 millones de euros, si se produjera la entrada en funcionamiento en un hipotético escenario «coherente» que se propugna, que tiene en cuenta la situación de las dos terceras partes de los expediente termosolares y el periodo de construcción de estas instalaciones.

Desde una perspectiva técnica, consideramos que la decisión de diferir temporalmente la puesta en funcionamiento de determinadas instalaciones con tecnología solar y eólica, no es contraria al principio de sostenibilidad técnica del sistema eléctrico, porque, aunque pueda cuestionarse la aptitud o extensión de los riesgos reales, derivados de la integración, sin restricción alguna, de la producción de energía eléctrica de las renovables en el sistema, como se advierte en el Informe elaborado por la Consultora NERA, aportado a las actuaciones, no podemos obviar, como se desprende del Informe de RED Eléctrica DE ESPAÑA, que las características de producción intermitente y la diversificación de fuentes de producción de energía eléctrica condicionan la operatividad del sistema en su conjunto, pudiendo ser la base de referencia para fijar límites relativos a la capacidad anual de incorporación de potencia de nuevas instalaciones de fuente de energías renovables al sistema (3000 MW de potencia al año hasta 2014), atendiendo también a las fluctuaciones de la demanda de energía eléctrica en un escenario de bajo crecimiento económico o de recesión.

En último término, cabe rechazar que la decisión adoptada por el Consejo de Ministros sea desproporcionada, pues advertimos que la medida de restringir temporalmente la puesta en funcionamiento de determinadas instalaciones de energía de producción de energía eléctrica en régimen especial resulta necesaria para alcanzar el objetivo de reducir el déficit tarifario, que se encuentra limitado expresamente por el Real Decreto-ley 6/2009, lo que incide en la sostenibilidad económica del sector eléctrico en su conjunto; y, en cuanto, no supone la imposición de excesivos sacrificios sobre las expectativas de los productores de energía eléctrica en régimen especial ya que se tiene en cuenta, para establecer las fases de entrada en funcionamiento, los beneficios de carácter medioambiental, tecnológicos, económicos, de desarrollo sostenible, que promueve que esta modalidad de generación de energía eléctrica conserve su régimen retributivo especial.

Asimismo, apreciamos que la relación existente entre la medida regulatoria impugnada, que limita la puesta en funcionamiento de las instalaciones eólicas, es congruente con la finalidad pretendida y el resultado previsible de su aplicación, de modo que, aunque pudiera haberse adoptado otra regulación más favorable a los intereses de la mercantil recurrente -aplicar el régimen retributivo ordinario a sus instalaciones afectadas por el Acuerdo recurrido-, consideramos que se mantiene el equilibrio resultante de la ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes".

El acuerdo recurrido se apoya, efectivamente, en las consideraciones del operador técnico del sistema ("Red Eléctrica de España", operador sin intereses propios en el sector de la generación) que invoca razones asociadas a la seguridad de suministro y al desarrollo eficiente de la red y del conjunto del sistema. Son estas razones las que justifican, repetimos, atemperar el ritmo de crecimiento de las energías renovables a unas cifras gestionables en condiciones de seguridad dentro del sistema único. Las restricciones técnicas introducidas por los acuerdos impugnados se vinculan también al desarrollo de la red de transporte necesaria para evacuar la energía generada, factor relevante que puede legítimamente ser utilizado para programar el ritmo de crecimiento de la generación según los preceptos del Real Decreto-ley que los acuerdos impugnados ponen en práctica.

Y sin duda existían igualmente razones de orden económico, vinculadas a la reducción del déficit, que justificaban retrasar la entrada en operación de determinadas instalaciones de producción de electricidad cuya incidencia en la producción de aquél (incluso si fuera debida a una deficiente planificación anterior) no era posible desconocer. En este sentido los acuerdos del Consejo de Ministros objeto de recurso se atienen también a la norma legal de cobertura.

[...] En las alegaciones expuestas a lo largo del fundamento jurídico quinto de su demanda la empresa recurrente utiliza como únicos parámetros las cifras de potencia inscrita con carácter definitivo en el registro, sin tener debidamente en cuenta que a la potencia ya inscrita debe sumarse la solicitada hasta el momento en que se adopta el Acuerdo impugnado, cuando se trate de solicitudes de instalaciones con derecho a inscripción.

En el escrito de conclusiones, además, no rebate debidamente el argumento que el Abogado del Estado oponía a la demanda y que se refería, entre otros factores, precisamente al cálculo de la potencia total solicitada "a la fecha de aprobación del acuerdo", potencia que "unida a la ya instalada desborda en casi un 50% el objetivo de potencia fijado por el Real Decreto 661/2007, de 20.155 MW eólicos".

Según hemos reflejado con mayor extensión al transcribir parte de una de nuestras sentencias anteriores (fundamento jurídico sexto, in fine, de la presente) era adecuada la toma en consideración de las solicitudes presentadas con derecho a inscripción. Y dado que la suma total excedía de las cifras de potencia específicamente previstas en el Real Decreto 661/2007 para la energía eólica (a ella sola alude la demandante) el acuerdo impugnado no vulnera la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 ." (fundamentos de derecho quinto a octavo) .».

QUINTO.- Sobre el motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, basado en la infracción del principio de no arbitrariedad en la actuación de la Administración Pública.

El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, fundamentado en la infracción del principio de no arbitrariedad, que denuncia que carecen de fundamentación objetiva las restricciones adoptadas sobre las instalaciones pertenecientes a las actividades de energía termoeléctrica y eólica, pues no se justifican en un exceso de instalación en este grupo, ni siquiera en un exceso de inscripción de instalaciones de este grupo en el nuevo Registro que pudiera comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema, no puede ser acogido, pues como referimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012 (RCA 47/2010 ), son razones asociadas a la seguridad de suministro y al desarrollo eficiente de la red y del conjunto del sistema las que justifican atemperar el ritmo de crecimiento de las energías renovables a unas cifras gestionables en condiciones de seguridad dentro del sistema único; conclusión que no ha sido desvirtuada con las pruebas practicadas en este recurso contencioso-administrativo, pues resulta notorio en el contexto actual de fuerte restricción de la demanda e incremento exponencial del déficit tarifario la falta de capacidad del sistema para absorber toda la energía producida con fuentes renovables desde un punto de vista técnico y económico. Las restricciones técnicas introducidas por el Acuerdo gubernamental impugnado se vinculan también al desarrollo de la red de transporte necesaria para evacuar la energía generada, factor relevante que puede legítimamente ser utilizado para programar el ritmo de crecimiento de la generación según los preceptos del Real Decreto-ley que el Acuerdo impugnado pone en práctica.

Y sin duda existían igualmente razones de orden económico, vinculadas a la reducción del déficit, que justificaban retrasar la entrada en operación de determinadas instalaciones de producción de electricidad cuya incidencia en la producción de aquél (incluso si fuera debida a una deficiente planificación anterior) no era posible desconocer.

El extremo del motivo de impugnación fundamentado en la concurrencia de diversas irregularidades que se habrían producido en el proceso de inscripción en el Registro de preasignación, al dispensarse a determinadas instalaciones del cumplimiento de los requisitos exigidos reglamentariamente para su inscripción -disponer de conexión firme a la red eléctrica con anterioridad al 7 de mayo de 2009; disponer de acceso a la red eléctrica con anterioridad al 7 de mayo de 2009; haber depositado un aval en la Caja General de Depósitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3 i) del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril ; disponer de la autorización administrativa de la instalación y disponer de la licencia de obras-, que evidenciaría el proceder arbitrario de la Administración, debe ser rechazado, pues consideramos que no constituye un motivo válido para impugnar el contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, tal como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en la medida en que concierne a actos de ejecución o de aplicación relacionados con el funcionamiento del Registro de preasignación, cuya impugnación es enjuiciada por otros órganos judiciales.

SEXTO.- Sobre el motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, basado en la infracción de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE .

El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, basado en la infracción de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, debe ser rechazado, acogiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 16 de abril de 2012 (RCA 50/2010 ), en la que dijimos:

« [...] En el quinto epígrafe de la demanda la Asociación recurrente sostiene que el acuerdo impugnado vulnera el artículo 16.2.b ) y c) de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

La censura viene ligada, de nuevo, a la de la infracción de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 por la "ausencia de una motivación fundada para adoptar esta medida que afecta al régimen de producción de las instalaciones más allá de los procedimientos de operación aplicables para el funcionamiento seguro y fiable del sistema eléctrico, sin ninguna conexión razonada de que esa medida responda a requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad de la red".

La alegación debe ser rechazada. El apartado b) del artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE se limita a disponer que los Estados miembros deben establecer bien un acceso prioritario o un acceso garantizado a la red de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. No obsta, sin embargo, a que ello se haga en condiciones que aseguren la viabilidad técnica y económica del sistema eléctrico en su conjunto. Así lo pone de relieve el apartado c) del mismo artículo 16.2 que liga la prioridad del despacho (de las instalaciones de generación de electricidad que utilicen fuentes de energía renovables) a la circunstancia de que el "funcionamiento seguro del sistema eléctrico nacional lo permita". Pueden establecerse, en consecuencia, con arreglo a criterios transparentes y no discriminatorios, medidas para restringir las fuentes de energía renovables a fin de garantizar la seguridad del sistema eléctrico nacional, como es la adoptada en el Acuerdo objeto de litigio.

Reitera en este punto la demandante que dicho acuerdo no contiene la "más mínima referencia a criterios transparentes y no discriminatorios definidos por las autoridades nacionales competentes", pero ello no es cierto. Las limitaciones impuestas obedecen a las razones ya analizadas y los criterios objetivos que adopta el Consejo de Ministros (entre ellos el de priorización) son claros y no discriminatorios . » .

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

SÉPTIMO Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles AISA NOVO, S.L.U. y EÓLICA QUILLA, S.L.U. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.