Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 19 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ, Presidente, Dña. AMPARO PÉREZ NAVARRO y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:

En el recurso contencioso administrativo núm. 1554/2000, interpuesto por la Procuradora Dña. Gracia María Pellicer Juan, en representación de D. Plácido , frente a la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el segundo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Picassent de 29 de mayo de 2000, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por aquél en fecha 28 de febrero de 2000 y se elevó a definitivo el Acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2000, por el que se declaró camino público el denominado " CAMINO000 ".

Ha sido parte en autos como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE PICASSENT, representado y asistido por el Letrado D. Francisco Hurtado Orts; y Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito suplicando se dictase sentencia por la que se declarase nulo de pleno derecho el acto recurrido por el que se declara como camino público el llamado CAMINO000 , por haber vulnerado las disposiciones legales recogidas en tal escrito, condenando en costas a la parte recurrida.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo recurrido , con expresa condena en costas al recurrente.

TERCERO.- Transcurrido el periodo probatorio, y acordado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de su señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día cinco de noviembre de dos mil tres.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega­ les.

Fundamentos

PRIMERO.- Han de ser tenidos en cuenta, a efectos de la Resolución del presente recurso, los siguientes hechos:

En virtud de las denuncias interpuestas por D. Agustín y D. Evaristo por presunta usurpación de camino rústico, el Ayuntamiento de Picassent llevó a cabo un estudio previo sobre la procedencia del ejercicio de la acción de recuperación de oficio, emitiendo informe el Arquitecto Técnico Municipal en fecha 4 de octubre de 1999 conteniendo la siguiente descripción del camino: "Camino público en término municipal de Picassent con una longitud aproximada de 250 M y un ancho de 3,20, en la partida de La Serra, forma parte del CAMINO000, discurre en orientación Este-Oeste y linda , por el Norte o derecha parcelas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y por el Sur o izquierda, parcelas NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 ; todas ellas pertenecientes al Polígono Catastral NUM009 ".

En fecha 31 de enero de 2000 el Pleno del Ayuntamiento dictó Acuerdo por el que se dispuso:

-Declarar como camino público el camino denominado CAMINO000, dado su afección al uso público constatado mediante los signos aparentes de la existencia de dicho camino según se constata en el informe técnico anexo y su uso público hasta su usurpación del tramo comprendido entre las parcelas NUM004 y NUM007 hasta las parcelas NUM002 y NUM006 .

-Dar Audiencia de conformidad con el art. 84 de la Ley 30/1992 a los titulares de las parcelas NUM002 , NUM006, NUM003, NUM007, NUM005 y NUM001 a los efectos de que presenten alegaciones con sus respectivas pruebas si existieran al acuerdo inicial de recuperación de la posesión del tramo de camino público denominado de "La Serra".

-A la vista de la Audiencia y de las alegaciones que se presenten en dicho trámite se elevará acuerdo definitivo con requerimiento para que procedan a la apertura del tramo usurpado en el CAMINO000 ".

En fecha 28 de febrero de 2000 D. Plácido, titular de la parcela NUM003, presentó escrito de alegaciones, solicitando se dictase Resolución definitiva en el sentido de no considerar debidamente acreditada la posesión pública de un camino por el fundo de su propiedad con medidas concretas, ni la usurpación del mismo por aquél y, en definitiva , declarando no haber lugar a recuperar el Ayuntamiento la tenencia de ese supuesto camino público, solicitando, con carácter subsidiario , que se complete el expediente en el sentido solicitado en dicho escrito.

En fecha 29 de mayo de 2000 el Pleno del Ayuntamiento dictó Acuerdo por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por aquél en fecha 28 de febrero de 2000 y se elevó a definitivo el Acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2000, por el que se declaró camino público el denominado " CAMINO000 ".

SEGUNDO.- Aduce el recurrente, como motivo impugnatorio formal, que la Administración sólo le informó de la existencia de las actuaciones administrativas cuando le notificó el acuerdo provisional, a pesar de haber presentado escrito en fecha 17 de septiembre de 1999 solicitando se le notificara personalmente cualquier trámite de investigación sobre el particular , y que no se practicó ninguna de las pruebas que solicitó en el escrito de alegaciones de 28 de febrero de 2000.

Del examen del expediente administrativo obrante en autos se aprecia que, previamente al dictado del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 31 de enero de 2000 la Corporación no dio vista del expediente ni concedió trámite de Audiencia a los titulares registrales de las parcelas, ni les notificó personalmente el expediente, omitiendo, por tanto, el trámite de notificación establecido en el art. 50 del Real decreto 1372/1986, así como el trámite de alegaciones contemplado en el art. 52 del mismo R.D., al no poner de manifiesto el expediente de forma individual a los interesados para que dentro de dicho plazo alegasen lo que lo que estimasen conveniente a su Derecho.

Ello no obstante, la falta de los expresados trámites no conlleva , sin más, la nulidad de procedimiento pretendida por el demandante, sino que ha de analizarse si ese vicio procedimental le ocasionó o no efectiva indefensión. Como tiene declarado la jurisprudencia (STS 3ª, de 13 de febrero de 1998, entre otras), "se equipara la falta total de procedimiento a la omisión de trámites esenciales en la interpretación del anterior art. 47.1, c) LPA, y uno de los considerados esencialísímos y fundamentales, mencionado en el art. 105 C.E. , y directamente vinculado al derecho de defensa del art. 24 CE , es el trámite de Audiencia del interesado, en el que cabe comprender la falta de notificaciones individuales a los interesados y , en alguna medida y con diverso sentido, la información pública sólo cuando proceda. Ahora bien , la anulación de los actos Administrativos afectados de vicios formales se encontraba regulada por el art. 48. 2 LPA de forma claramente restrictiva. -como ahora hace el art 63.2 de la. Ley 30/1992, 26 diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, al decir que sólo la determinará cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o dé lugar a indefensión de los interesados, razón por la que la relevancia del trámite procedimental de que se trata tiene que ser ponderada en cada supuesto específico". Y la S.T.S. 3ª, Sección 5ª, de 23 de julio de 1999 , señala que no cabe declarar la nulidad de las actuaciones administrativas "cuando las mismas no han impedido al interesado formular las alegaciones que haya considerado convenientes, ni le han causado indefensión (artículo 48.2 LPA)". En igual sentido, la ST.S. 3ª, Sección 4ª, de 5 de diciembre de 2000, manifiesta lo siguiente: "La consideración de la falta de valor invalidante de la omisión del trámite de Audiencia en este caso concreto, ha de examinarse desde una perspectiva diferente. Es cierto que no existe un criterio rígido sobre este punto , oscilando las resoluciones adoptadas en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. No se puede negar valor , por ello mismo, a las citas jurisprudenciales adecuadas que se invocan en el recurso de casación acerca de este tema concreto. Lo que sí resulta necesario es puntualizar la doctrina existente sobre la materia, separando aquellos supuestos en que la omisión de la Audiencia del interesado ha sido irrelevante, al no suponer indefensión, de aquellos otros en los que la conclusión a extraer es totalmente diferente. En el primer caso (y de ello constituye un ejemplo bien reciente la sentencia de 20 de mayo de 1.999) la mera irregularidad que supone el prescindir del trámite de Audiencia no es susceptible de invalidar , por anulabilidad, el procedimiento en el que se ha acusado la omisión, refiriéndose las resoluciones adoptadas en estos casos, como razón sanatoria de la omisión sufrida, bien a la oportunidad que ha tenido el interesado de conocer el alcance de la imputación que se le hacía, bien el carácter meramente cautelar y urgente de la medida a adoptar, bien a la intrascendencia que para su defensa cupiese atribuir a las alegaciones que hubiese podido efectuar en el trámite de Audiencia, que por otra parte tuvo ocasión de exponer ampliamente con posterioridad a través de los oportunos recursos Administrativos y judiciales. No ocurre así en los supuestos en que la omisión del trámite de Audiencia previa -que con carácter general es plenamente exigible bajo sanción de anulabilidad- impide que el administrado pueda conocer suficientemente el contenido de la eventual propuesta de Resolución que le haya de afectar , privándole de la posibilidad de alegar los motivos o razones que justifiquen su actitud en el curso de la Audiencia que hubiese debido de otorgársele, con la consiguiente posibilidad de obtener una Resolución favorable a sus intereses. Para expresarlo con los términos empleados en la Sentencia de 14 de mayo de 1.991 -de la misma fecha que otra en sentido contrario citada por la Junta recurrente- constituye un trámite esencial la audiencia previa del interesado siempre que no haya tenido ocasión de conocer el alcance de la Resolución que le afectaba, ni de exponer con carácter previo a su adopción las razones de que se cree asistido para que esa Resolución no tenga lugar. Y así se ha venido declarando en Sentencias de 18 de noviembre de 1.987, 30 de enero de 1.997, 14 de octubre de 1.998 y 30 de junio de 1.999 , entre otras, que en casos semejantes han estimado que la omisión aludida ha originado indefensión".

En el supuesto enjuiciado el recurrente, con posterioridad al dictado por el Ayuntamiento del repetido del Acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2000, formuló alegaciones en torno a la controvertida ocupación del camino, que fueron desestimadas mediante Acuerdo del Pleno 29 de mayo de 2000, frente al que se deduce el recurso contencioso de autos. Por consiguiente , ninguna indefensión real y efectiva sufrió aquél, habida cuenta que pudo alegar lo que estimó conveniente a su Derecho y presentar los documentos y justificaciones procedentes para desvirtuar el contenido del informe técnico municipal obrante en el expediente, así como tomar conocimiento de la totalidad de las actuaciones administrativas , por todo lo cual ha de tenerse por sobradamente cumplimentado el trámite de Audiencia establecido en el art. 84 de la Ley 30/1992 y en el art. 52 del reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

En consecuencia , el motivo impugnatorio examinado no puede ser acogido.

TERCERO.- Alega el actor, de otro lado, que la Administración demandada pretende utilizar la facultad recuperatoria excepcional de un bien sin identificarlo completamente, rigiéndose por indicios vagos y poco concretos para situar en la parcela de aquél el camino que pretende recuperar para el uso público, fundándose para ello en un informe técnico que extrae sus conclusiones de una inspección ocular y de interpretar como lugar de paso originario del camino un movimiento de tierras efectuado en 1997 a la largo del límite de dicha parcela con la parcela NUM007, añadiendo el demandante que tal informe técnico reconocía implícitamente su falta de rigor cuando sugería una medición topográfica, que no se efectuó.

Se opone el ayuntamiento demandado a la pretensión del recurrente aduciendo, en síntesis, que la Administración ha cumplido todas las exigencias jurisprudenciales para que prospere el ejercicio reglado de la potestad de investigación y recuperación de un bien de dominio público.

La doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción recuperatoria de oficio por las Entidades Locales de sus bienes , exigiendo la propiedad pública de los bienes , la ocupación de hecho por particulares y la identidad física entre lo que se recupera y lo usurpado por el particular (por todas, STS. 3ª, sección 3ª, de 18 de marzo de 2003 , rec. núm. 3637/1998). También esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión, y así , en Sentencia de 23 de junio de 2000 -Sección Primera, rec. núm. 1827/1997- tiene manifEstado:

"Alega en primer lugar la parte demandante el incumplimiento del deber de las Administraciones públicas de la recuperación de oficio de sus bienes que viene exigido por el conjunto de los arts. 4 d) y 82 a) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este último precepto legal dice que las Entidades Locales gozan respecto de sus bienes de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales. A mayor abundamiento, el art. 68.1 de la citada Ley reitera la obligación que tienen las Entidades Locales de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y Derechos y en su núm. 2 faculta a cualquier vecino para requerir su ejercicio a la Entidad interesada previendo en su número 3 la sustitución en el ejercicio de dichas acciones en nombre e interés de la Entidad local si en el plazo de treinta días la Entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas. Acreditado el uso público del bien afectado y afectada su posesión , con independencia de las cuestiones de naturaleza civil que se pudieran suscitar en torno a la propiedad cuyo conocimiento y enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, corresponde igualmente a las Entidades locales la recuperación de oficio de dicha posesión de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 44 c) y 70 y siguientes del RBCL, concurriendo en este caso, los requisitos previstos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo aportada por la parte demandante, es decir, 1) que se trate de bienes de pertenencia de las CCLL, sean de dominio público o patrimoniales; 2) que se hallaren indebidamente en posesión de particulares; 3) que exista una prueba clara sobre la posesión administrativa, y en su caso la existencia de documentos acreditativos sobre su posesión; 4) que el Acuerdo de la Entidad Local no contenga declaración alguna sobre la naturaleza y titularidad dominical, y 5) que exista una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular , pues en caso contrario es necesario efectuar previamente el deslinde".

Tiene declarado asimismo la jurisprudencia que la potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público o patrimoniales de la Administración , llamada también acción cuasi interdictal, interdicto Administrativo o "interdictum proprium", se corresponde con la protección posesoria que otorga a los particulares la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo la modalidad de interdictos para retener y recobrar la posesión. A diferencia de lo que sucede con esta acción, de obligado ejercicio -salvo la acción declarativa que corresponda- para quien pretenda retener la posesión inquietada o restablecer la posesión ilegítimamente arrebatada, la Administración goza del privilegio de poder decidir por sí misma si concurren los requisitos de hecho de los que nace el poder de recuperación -carácter demanial del bien en cuestión, posesión pública, usurpación, perturbación o despojo de aquella posesión y, tratándose de bienes patrimoniales , el ejercicio tempestivo anual- y , consecuentemente a tal declaración, imponer al usurpador la devolución de lo arrebatado, pudiendo hacer uso de la fuerza para obtener la restitución. En el ámbito de los bienes de las Corporaciones Locales , tal poder viene reconocido en los arts. 4.1.d) y 82.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y en los arts. 70.1 y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 1372/86, de 13 de junio - RBCL-). Tan exorbitante prerrogativa de la Administración , que le exonera de acudir al Juez civil como lo tendría que hacer un particular , propende a recobrar la posesión inmediata de los bienes que la entidad local manifiesta, previa prueba al respecto, que son de naturaleza demanial, dejando imprejuzgado el problema de la titularidad dominical, y aún de la posesión definitiva, que es la que se configura como una de las facultades del Derecho de propiedad, que tiene que decidir , en último extremo, la jurisdicción civil. Si bien se ha exigido una prueba plena y perfecta de la concurrencia de los dos primeros requisitos enumerados -la posesión pública y su obstaculización privada-, la doctrina del Tribunal Supremo mitiga el rigor de tales exigencias de prueba indubitada, autorizando que se trate de una prueba suficiente o de una mejor prueba de posesión que la que ofrece el inmediato detentador.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado estima la Sala que lleva razón el recurrente cuando aduce que no ha quedado acreditada la existencia de una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular, al no obrar pruebas bastantes que permitan situar sin ningún género de dudas en la parcela de aquél el tramo de camino que pretende recuperar la administración para el uso público. Así, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 31 de enero de 2000, que la Resolución impugnada elevó a definitivo, entendió usurpado el camino denominado " CAMINO000 ", en el tramo comprendido entre las parcelas NUM004 y NUM007 hasta las parcelas NUM002 y NUM006 , por haber sido constatada su afección al uso público "mediante los signos aparentes de la existencia de dicho camino según se constata en el informe técnico anexo", remitiéndose tal resolución al informe del Arquitecto Técnico Municipal de fecha 4 de octubre de 1999 que, para afirmar que el referido tramo de camino discurría por la actual parcela NUM003 -la parcela del actor-, tuvo en consideración, tanto el reconocimiento in situ del terreno -la observación de la existencia de márgenes en las parcelas NUM005 y NUM000 como inicio del camino, con un ancho aparente de 3,10 +/- 3,20 M, manteniéndose hasta la NUM001 , donde desaparece- como el examen de las copias de los planos catastrales de rústica antiguos (1944) -en los que aparecía grafiado el camino- y actuales -en los que el camino no figura-, realizando una reposición topográfica. Ahora bien, han de efectuarse las siguientes consideraciones en cuanto al contenido de dicho informe:

- el informante manifestó en la presente litis que se intentó replantear el grafismo del plano antiguo, si bien únicamente se efectuó una superposición de los planos antiguo y nuevo (1944 y 1992), y que no puede afirmar con rotundidad que el camino discurriera en su integridad por la actual parcela NUM003, habiendo llegado a esta conclusión en su informe mediante la citada superposición de los planos catastrales. Todo ello evidencia la falta de rigor del mencionado informe, conclusión que, por otra parte, también se desprende del propio tenor literal del mismo , habida cuenta que su autor ya hace constar la conveniencia de efectuarse por un topógrafo las comprobaciones topográficas procedentes, las cuales nunca fueron practicadas.

- el testigo D. Sergio, esposo de la anterior propietaria de la parcela hoy propiedad del recurrente , declaró en el presente proceso que el camino no discurría en su totalidad por la parcela NUM003, sino también por la parcela NUM007, colindante con la anterior, extremo corroborado por las manifestaciones del testigo D. Juan Manuel, que afirmó que el camino controvertido desapareció antes de 1960 y la superficie que ocupaba el mismo se la repartieron los propietarios de las parcelas NUM007 y NUM003 .

- pero , fundamentalmente, la expresada falta de rigor del informe municipal contrasta con la claridad y precisión de la prueba pericial practicada en autos por el Ingeniero Técnico en Topografía Dña. Fátima, quien dictaminó que, efectuada una comparación entre el levantamiento topográfico efectuado mediante topografía clásica y la fotografía antigua obtenida mediante vuelo fotogramétrico, se había obtenido una superposición casi perfecta entre ambos, deduciéndose de la misma que el camino antiguo discurría íntegramente por la actual parcela NUM007 del Polígono NUM009 de la Partida Plá de L'Ajub, T.M. de Picassent.

Por consiguiente, no apareciendo el tramo de camino controvertido perfectamente identificado en su trazado, no puede la Administración ejercitar la acción recuperatoria del mismo , al no haber podido acreditar la completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular, por lo que, sin perjuicio de lo que, en su caso, se declare en su día por los órganos jurisdiccionales civiles, procede estimar el presente recurso Contencioso Administrativo, anulando la Resolución recurrida.

QUINTO.- Llegándose a la conclusión expuesta en el Fundamento Jurídico anterior, resulta innecesario el examen de los restantes motivos impugnatorios alegados por el actor en apoyo de su pretensión.

SEXTO.- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo núm. 1554/2000, interpuesto por la Procuradora Dña. Gracia María Pellicer Juan, en representación de D. Plácido, frente a la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el segundo contra el Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Picassent de 29 de mayo de 2000, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas por aquél en fecha 28 de febrero de 2000 y se elevó a definitivo el Acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2000, por el que se declaró camino público el denominado " CAMINO000 ".

2.- Anular y dejar sin efecto , por ser contrario a derecho, el acuerdo impugnado.

3.-No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.