Sentencia Administrativo Nº 969/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 918/2008 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00969/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 969

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diez.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 918/2008, interpuesto por la Procuradora Dª María Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en representación de la entidad PROGAGO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de febrero de 2008, que desestimó la reclamación nº 28/18077/07 deducida contra providencia de apremio derivada de liquidación cameral relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, y como codemandada la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- La parte codemandada contestó a la demanda solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por auto de 13 de octubre de 2009 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 20 de julio de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de febrero de 2008, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra providencia de apremio derivada de liquidación cameral relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, por importe de 1.034?29 euros (861?91 euros de principal y 172?38 euros de recargo).

La mencionada resolución expone que la reclamante no ejerció su derecho a formular alegaciones y proponer prueba, lo que impide conocer al TEAR los motivos que determinaron la interposición de la reclamación, razón por la que procede su desestimación.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en el escrito de demanda la anulación de la citada providencia de apremio invocando la falta de notificación de la liquidación cameral de la que trae causa, alegando a tal fin que dicha liquidación se notificó por edictos publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid tras un único intento de notificación personal, por lo que no es válida, impugnando asimismo dicha liquidación invocando que la entidad tiene por objeto la prestación de servicios propios de la abogacía, que están excluidos del recurso cameral, como ya ha reconbocido el propio TEAR de Madrid en resoluciones referidas a otros ejercicios fiscales.

El Abogado del Estado y la Cámara de Comercio de Madrid se oponen a tales pretensiones alegando, en esencia, que la falta de alegaciones ante el TEAR no es subsanable en vía judicial.

TERCERO.- Delimitado en los términos expuestos el ámbito del recurso, ante todo hay que analizar el motivo de oposición al recurso planteado por las partes demandadas, que consideran insubsanable en vía judicial la falta de alegaciones de la entidad reclamante ante el TEAR de Madrid, lo que, a su juicio, debe conducir a la desestimación del presente recurso.

Sin embargo, la tesis de los demandados entra en abierta contradicción con el art. 56.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que permite alegar en el escrito de demanda "cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", de manera que la omisión de alegaciones ante el TEAR no impide a la sociedad demandante plantear en este proceso todos los motivos de impugnación que estime oportunos frente a la resolución recurrida.

Este criterio se mantiene de forma constante por esta Sección y ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia núm. 25/2010, de 27 de abril .

Procede, por ello, el rechazo del reseñado motivo de oposición al recurso, debiendo analizarse las cuestiones de fondo planteadas por la parte actora.

CUARTO.- Supuesto lo anterior, el análisis de la cuestión referida a la falta de notificación de la liquidación exige partir del artículo 110.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria , que dispone: "En los procedimientos iniciados de oficio, la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin". Y el art. 112.1 del mismo texto legal permite acudir a la notificación por comparecencia (mediante citación del interesado a través del pertinente Boletín Oficial) cuando no sea posible efectuar la notificación al obligado tributario por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces en su domicilio fiscal, siendo suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio.

Pues bien, en este caso la liquidación cameral relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, fue notificada a través del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid después de que el Servicio de Correos realizase un único intento de notificación personal en la calle Antonio Maura nº 10 de Madrid, si bien el número de la calle no resulta perfectamente legible en el "aviso de recibo". Es cierto que el funcionario de correos hizo constar en tal "aviso" que el destinatario del envío era "desconocido" en ese domicilio, lo que en principio sería suficiente para acudir a la notificación edictal, pero la entidad actora ha probado en este proceso que desde su constitución ha tenido siempre su domicilio social en la calle Antonio Maura nº 10 de Madrid, domicilio en el que se han llevado a cabo diversas notificaciones tanto antes como después del intento que aquí nos ocupa, de modo que hay que concluir que dicho intento no fue suficiente ya que, o bien el empleado de correos no hizo el intento de notificación en el verdadero domicilio del destinatario (como consecuencia de la dificultad de lectura del número de la calle), o bien no realizó de forma correcta la localización de la actora en el edificio en que tenía su domicilio social, pues es una conclusión equivocada considerar desconocida a una persona en su verdadero domicilio.

Por tanto, para que fuese válida la notificación de la liquidación mediante citación del interesado a través del Boletín Oficial, era necesario que previamente se hubiese intentado la notificación personal al menos dos veces en el domicilio del destinatario, y no una sola vez como aquí ocurre.

En consecuencia, la notificación edictal de la liquidación cameral carece de validez y de eficacia, de modo que concurre el motivo de oposición a la vía de apremio previsto en el art. 167.3.c) de la Ley 58/2003, General Tributaria (falta de notificación de la liquidación), por lo que procede anular la resolución recurrida así como la providencia de apremio de la que trae causa.

QUINTO.- La falta de notificación de la liquidación impide que ésta tenga el carácter de firme y consentida, de manera que debe analizarse la legalidad de dicho acto, de acuerdo con lo interesado en el escrito de demanda.

Pues bien, el art. 6 de la Ley 3/1993, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, delimita desde dos presupuestos generales la condición de elector de las referidas Cámaras, a la que el artículo 13.1 de la propia Ley anuda la obligación de pago del recurso cameral permanente.

La norma atiende primero a un criterio material, consistente en el enunciado de actividades de cuyo ejercicio se deriva aquella condición, que son las comerciales, industriales o navieras, considerando como tales las ejercidas por cuenta propia, en comisión o agencia, en el sector extractivo, industrial, de la construcción, comercial, de los servicios, singularmente de hostelería, transporte, comunicaciones, ahorro, financieros, seguros, alquileres, espectáculos, juegos, actividades artísticas, así como los relativos a gestoría, intermediación, representación o consignación en el comercio, tasaciones y liquidaciones de todas clases y los correspondientes a agencias inmobiliarias, de la propiedad industrial, de valores negociables, de seguros y de créditos (apartados 1 y 2 del art. 6 ), acudiendo seguidamente a un criterio formal, referido al hecho de la sujeción de la actividad comercial, industrial o naviera al Impuesto sobre Actividades Económicas (arts. 6.3 y 13.1 ). Por último, excluye expresamente la condición de elector -y, por tanto, la de sujeto pasivo- cuando se trate de las actividades reseñadas en el párrafo segundo del art. 6.2 antes citado: actividades agrícolas, ganaderas y pesqueras de carácter primario y los servicios de Agentes y Corredores de Seguros que sean personas físicas, así como los correspondientes a profesiones liberales no incluidas expresamente en el párrafo anterior.

En consecuencia, una interpretación conjunta de tales preceptos legales lleva a la conclusión de que para tener la condición de elector de las Cámaras y estar obligado al pago del recurso cameral, la persona física o jurídica debe estar sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas por razón de su actividad comercial, industrial o naviera.

Así, para determinar el alcance de la actividad desarrollada por la entidad PROGAGO, S.L., hay que acudir al artículo 2º de sus Estatutos, en el que se establece que constituye el objeto de la sociedad "la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o consejo jurídico y legal propios de la abogacía, incluyendo la intervención, dirección y defensa en toda clase de procesos y procedimientos, de todo tipo de personas, físicas o jurídicas, empresas, entidades y organismos públicos o privados".

Es claro, por tanto, que la sociedad actora tiene por objeto el ejercicio de actividades propias de una profesión liberal, por lo que procede anular la indicada liquidación por aplicación del art. 6.2, párrafo segundo de la Ley 3/1993 y de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 17 de julio de 2006 , cuyo criterio ha seguido esta Sección en numerosas sentencias.

SEXTO.- En atención a las razones expuestas procede estimar el presente recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad PROGAGO, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de febrero de 2008, que desestimó la reclamación deducida contra providencia de apremio derivada de liquidación cameral relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, anulando y dejando sin efecto la mencionada resolución así como la providencia de apremio y la liquidación cameral de las que trae causa; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.