Sentencia Administrativo Nº 959/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 58/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 58/2006

SENTENCIA Nº 959/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 58/2006, interpuesto por D. Juan María , representado por el Procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y defendido por la Letrada Dª ANTONIA MOYANO MATA, contra LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por EL ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 189/2005, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 26 de octubre de 2005 , en la que se desestimó el recurso interpuesto por Juan María contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado frente a la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 2 de agosto de 2004, la cual denegó la solicitud de renovación de su permiso de residencia y trabajo.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, admitiéndose en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgador de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por efectos del silencio, del recurso de alzada formulado contra la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 2 de agosto de 2004, por la cual se denegó al recurrente la renovación de los permisos de residencia y trabajo, al considerar que la resolución administrativa estaba motivada, así como la no acreditación del requisito de la habitualidad durante la vigencia del permiso que se trata de renovar.

La representación de la parte actora interesa la revocación de la sentencia invocando la incongruencia de la misma, ya que desestima el recurso contencioso-administrativo en base a un motivo no alegado por la Administración para denegar la renovación y modificación interesadas. También considera que ha existido un error en la apreciación de la prueba, ya que consta que el recurrente trabajó durante la vigencia del permiso, así como que dispone de un nuevo contrato de trabajo, estando dado de alta en la Seguridad Social. El actor dispone de un proyecto empresarial, debiendo interpretarse de forma flexible el favorecimiento de la creación de puestos de trabajo y la contribución al crecimiento de la economía nacional.

La Administración demandada solicita la confirmación de la sentencia, por no existir continuidad en la actividad laboral.

SEGUNDO.- A partir de los datos que resultan de los documentos aportados por la parte actora y los obrantes en el expediente, resulta que Juan María (nacional pakistaní), con N.I.E. NUM000 , el 25 de mayo de 2004 presentó solicitud para la segunda renovación de los permisos de residencia y trabajo por cuenta ajena tipo B, los cuales expiraban el 27 de marzo de 2004. Junto con el formulario se aportó fotocopias de su pasaporte, de su tarjeta de residente extranjero, un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, sellado en la Oficina de Empleo el 30 de enero de 2004, un informe de vida laboral de fecha 24 de mayo de 2004, un certificado de empadronamiento en Barcelona, un contrato de arrendamiento de local de negocio de 1 de abril de 2004, y una comunicación de apertura de actividades comerciales de 6 de mayo de 2004.

La Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 2 de agosto de 2004 denegó dicha renovación de autorización de trabajo y residencia al no quedar acreditada "los requisitos exigidos por la Ley 4/2000, de 11 de enero , en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , por la Ley Orgánica 11 /2003, de 29 de septiembre , por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , y por el R.D. 864/2001, de 20 de julio , para la renovación del mismo, puesto que la actividad proyectada no favorece la creación de puestos de trabajo, ni implica una aportación de capital que pueda contribuir al crecimiento de la economía nacional (art. 74.3 en relación con el art. 74,2 a del R.D. 864/2001, de 20 de julio ". La misma fue notificada al interesado el 20 de agosto del mismo año.

El 27 de septiembre de 2004, el actor interpuso recurso de alzada frente a dicha resolución denegatoria, en el que alegó que disponía de un contrato de trabajo en el momento de la solicitud, así como que había trabajado con habitualidad. El citado recurso fue desestimado por efectos del silencio, acto presunto frente al cual se interpuso el recurso contencioso-administrativo cuya sentencia constituye el objeto del presente rollo de apelación.

TERCERO.- El art. 38-3 de la Ley Orgánica 4/000, de 11 de enero , modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre y 14/2003, de 20 de noviembre (en adelante, LODLE), dispone que "La autorización de trabajo se renovará a su expiración si:

a) Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma.

d) Cuando concurran las circunstancias que se establezcan reglamentariamente. A partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad".

Respecto del permiso (actualmente, autorización) de trabajo por cuenta propia, el artículo 37 del citado Cuerpo Legal dispone que "Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan".

En desarrollo de los anteriores preceptos, el art. 72 del RD 864/2001, de 20 de julio establece que "1 . Se entiende por renovación tanto la prórroga de un permiso anterior como la concesión, sin solución de continuidad, de otro permiso de trabajo de distinto tipo. (...) 3. Tratándose de un permiso de trabajo por cuenta ajena, éste se renovará a su expiración, si se acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión del permiso a renovar.

También procederá la renovación del permiso de trabajo por cuenta ajena cuando, aunque no subsista la relación laboral anterior, el trabajador haya suscrito un contrato de trabajo con nuevo empresario o empleador y figure en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

En el caso de contar con una nueva oferta de empleo, se deberá acreditar la realización habitual de actividad laboral en el período de vigencia del permiso que se solicita renovar, figurando en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social(...) 6. Igualmente procederá la renovación del permiso de trabajo cuando se solicite el cambio de la modalidad del mismo. Cuando el cambio sea de cuenta ajena a cuenta propia, además de los requisitos exigidos para el inicio del ejercicio de la actividad profesional, deberá cumplirse lo establecido en el último párrafo del apartado 3 de este artículo, en lo que respecta a la acreditación de actividad laboral durante la vigencia del permiso anterior."

El artículo 74.3 del Reglamento de Extranjería establece que "Se denegarán las solicitudes de permisos de trabajo de modalidad B y D (renovados) y de tipo C o E, con carácter general, cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la renovación, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 72 del presente Reglamento o concurran circunstancias encuadrables en los supuestos recogidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, excepto lo establecido en el apartado 1 , párrafos a) y k)". La resolución administrativa rebatida fundamenta la denegación en el supuesto recogido en el artículo 74.2 a) del Reglamento , es decir, cuando se considere que la actividad proyectada no favorece la creación de puestos de trabajo ni implica una aportación de capital que pueda contribuir al crecimiento de la economía nacional.

CUARTO.- La parte apelante sostiene la incongruencia de la sentencia, en el sentido de que ha confirmado la resolución administrativa impugnada en aplicación de una causa de denegación de la renovación del permiso de trabajo que no ha invocado la Administración, esto es, por la ausencia de habitualidad o continuidad en el empleo durante la vigencia del permiso que se trata de renovar.

La incongruencia debe entenderse, conforme a la STC 59/92, FJ 2º , como "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido".

Así, existe congruencia "cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso. Se incurre por ello en incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene "citra petita partium" y omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda(incongruencia negativa) como cuando resuelve "ultra petita partium" sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva) y, en fin, cuando se desvía de los términos en que se plantea la controversia y falla "extra petita partium" sobre cuestiones o pretensiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta)" (STS, Sala 3ª, de 27 de mayo de 1994 ; y en el mismo sentido, S. del mismo Tribunal de 28 de enero de 1999 , y las que cita).

Por otra parte y conforme a la STC 158/2000, de 12 de julio, FJ 2º , "este Tribunal ha declarado reiteradamente que la concreción del objeto procesal se lleva a cabo en la demanda, pues es en ella donde se identifica el acto o la disposición cuya nulidad se pretende y se esgrimen las razones en que se funda dicha petición (por todas, SSTC 126/96, 8 de julio, FJ 2 ; 109/97, 2 de junio, FJ 1 ; y 85/99, 10 de mayo, FJ 2 ) ; doctrina que enlaza con las previsiones de la LJCA, a tenor de cuyo Art. 33.1 , "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición", previendo a su vez el Art. 65.1 que "en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

En base a lo anteriormente expuesto, debe apreciarse que en la sentencia de instancia se incurrió en una falta de correlación entre los motivos sustentadores de la resolución administrativa, la cual constituye el objeto de examen en la sede de la presente jurisdicción, respecto de los acogidos en la resolución judicial apelada. Mientras que el acto administrativo rechaza la renovación del permiso de trabajo con cambio de modalidad de cuenta ajena a propia, en virtud del artículo 74.2 a) del Reglamento, en la sentencia de instancia se acoge uno de los dos motivos de oposición esgrimido por el Abogado del Estado en el acto de la vista oral, la ausencia de habitualidad en el empleo, argumento que en ningún momento fue utilizado por la Administración al dictar los actos rebatidos.

QUINTO.- Respecto a la concurrencia de la causa de denegación de la solicitud de renovación del permiso de trabajo tipo B (renovado), con cambio de modalidad a autorización por cuenta propia, en virtud del artículo 74.2 a) del RD 864/2001 , resulta del expediente administrativo que en la fecha de presentación de la solicitud posteriormente denegada, el 25 de mayo de 2004, el actor sólo había celebrado un contrato de alquiler por 10 años de local de negocio sito en la Gran Via de les Corts Catalanes n1 246, bajos de Barcelona, concretamente el 1 de abril de 2004, así como también había comunicado al Ayuntamiento la apertura de un negocio de alimentación en el mencionado local, pero sin que aportare junto al formulario ningún otro dato acreditativo de la potencial creación de puestos de trabajo o/y proyección de que la actividad generase rendimientos económicos.

Como resulta a partir de los elementos mencionados, aportados por la parte actora en el momento de la formulación de la solicitud de renovación ante la Administración demandada, el recurrente tan sólo disponía entonces de un contrato de alquiler de local de negocio y de un proyecto empresarial comunicado a los organismos, sin que justificare ante la Administración que la actividad proyectada favoreciere la creación de puestos de trabajo o implicare una aportación de capital que pudiere contribuir al crecimiento de la economía nacional.

Posteriormente, el actor aportó junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, el 20 de abril de 2005, una serie de documentos con la finalidad de acreditar el funcionamiento del negocio proyectado: declaración censal a efectos del Impuesto de Actividades Económicas efectuada el 27 de julio de 2004, un contrato de seguro del comercio con la entidad FIATC firmado el 16 de marzo de 2005, declaraciones de IVA correspondientes al tercer y cuarto trimestre del 2004, declaraciones de IRPF e impuesto de la renta de no residentes del ejercicio del año 2004, recibos del pago del contrato de alquiler del local, informe de vida laboral en el que se constata la baja en el régimen general desde el 27 de julio de 2004. Por otro lado, en el acto de la vista, celebrada el 26 de octubre de 2005, la parte recurrente presentó nuevas declaraciones de IRPF del año 2005 y nuevos recibos de pago del alquiler del local.

Sin embargo, tales documentos son posteriores al momento de la instancia presentada a la Administración, e incluso del propio examen y resolución efectuados, sin que puedan desvirtuar la valoración realizada por el órgano administrativo decisor, el cual sólo pudo tener en cuenta los datos aportados en el momento de la petición ante él formulada.

Por todo lo anteriormente expuesto se deriva que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho, y por ende debe desestimarse el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, con arreglo al Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , si bien con un límite cuantitativo de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de la Administración demandada, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona , confirmando la misma.

2º.- IMPONER LAS COSTAS de esta instancia a la parte apelante, con un límite de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.